В россии прецедентное право или нет – Почему судебный прецедент, за исключением решений Конституционного суда, до сих пор не стал официальным источником права в России?
Прецедентное право в России. Страны прецедентного права :: SYL.ru
Общее прецедентное право выступает в качестве единого института норм вместе с доктриной справедливости. Оно сложилось в 13-14 вв. на базе местных обычаев, а также практики королевских судебных инстанций. Рассмотрим подробнее особенности, которыми обладает прецедентное право. В каких странах оно применяется, вы также узнаете из этой статьи. 
Особенности формирования
Прецедентная система права разработана на основании судебных решений, а не законных и подзаконных актов, принятых исполнительными органами. Нормы формируются в рамках рассмотрения конкретных дел. Решение, принятое по определенному спору, в дальнейшем подлежит применению в разбирательствах по аналогичным предметам. В случае отсутствия четкого определения в законодательстве суд обладает полномочиями и обязанностью создавать норму. Их совокупность выступает как прецедентное право. С ним связываются все предстоящие решения. В случае когда в рамках разбирательства участники процесса высказывают несогласие с законом, суд рассматривает дело, применяя прецедентное право. Если подобный спор в прошлом был решен, уполномоченный орган должен руководствоваться аргументами, использованными в том случае. Если же будет установлено, что суть дела коренным образом отличается от предыдущих разбирательств, то спор будет считаться рассматриваемым впервые. Решение, которое по нему будет принято, станет прецедентом. Соответственно, оно будет связывать все последующие дела согласно принципу обязывающей силы таких судебных актов.
Практическое воплощение
В действительности прецедентное право реализуется несколько сложнее, чем приведенная выше схема. Судебные решения будут считаться обязательными только в пределах определенной юрисдикции. При этом у одних уполномоченных инстанций больше власти, чем у других, находящихся на том же уровне. К примеру, в большинстве юрисдикций постановления апелляционных органов обладают обязательной силой для нижестоящих судов. А решения последних такой властью не обладают. Кроме того, конституционное и прецедентное право находятся в тесном взаимодействии. Оно, в свою очередь, также вызывает определенные сложности. Тем не менее обязывающая сила принятых прецедентов выступает в качестве принципа, по которому решение аналогичных случаев должно осуществляться согласно субординации норм. Этот порядок используется в основе всех юридических доктрин.
Происхождение понятия
В 12-13 вв. термин относился к римско-канонической системе. Он обозначал ту ее часть, которая использовалась в христианском мире. Из канонической системы понятие перешло в правовую доктрину королевских судов, которая стала общей для средневековой Англии. Она существовала вместе с феодальными — графскими — судебными органами.
В 12 столетии короли Англии стали направлять чиновников для решения административных вопросов, в числе которых были и судебные, в разные регионы собственных владений. Сначала послы руководствовались не законами, которые в то время отсутствовали, а результатами опросов соседей либо свидетелей. Чаще всего опрашиваемых было 12. Из них впоследствии было сформировано жюри присяжных. В конце 12 века опыт королевских чиновников начали обобщать в трактатах по общему английскому праву. 
Распространение
Сегодня рассматриваемый институт действует во многих государствах. В частности, следует отметить такие страны прецедентного права:
- Великобритания.
- Канада (за исключением Квебека).
- Новая Зеландия.
- Ирландия.
- Индия.
- Гонконг.
- Бангладеш.
- Сингапур.
- Малайзия.
- Южная Африка.
- Намибия.
- Ботсвана.
- Камерун.
- Зимбабве.
- США.
- Гана и прочие.
Прецедентное право в России
В советское время такая доктрина по различным причинам не признавалась. Официальная правовая система базировалась на позиции, согласно которой в рамках режима социалистической законности административные органы и судебные инстанции должны применять нормы, но не создавать их. В настоящее время многие юристы придерживаются этой точки зрения. Такое мнение аргументируется следующими положениями:
- Судебные органы призваны не творить, а применять право.
- Наделение возможностью создавать нормы будет противоречить принципу разделения власти.
Тем не менее прецедентное право в России существует и действует в той или другой степени. Например, применение аналогии выступает в качестве элемента такой доктрины. Разъяснения (постановления) Пленума ВС также можно считать прецедентным регулированием.
Конституционный Суд РФ
При его появлении встал вопрос об установлении юридической природы решений этой инстанции. Согласно существующему в РФ законодательству:
- Постановление КС окончательно и не подлежит обжалованию. Решения начинают действовать немедленно после обнародования.
- Реализация постановлений осуществляется непосредственно и не требует дополнительного подтверждения иными должностными лицами и инстанциями.
- Юридическое действие решений о признании неконституционности актов не может преодолеваться повторным утверждением этого же акта.
- Постановления судов и прочих органов, которые основываются на актах, противоречащих Конституции, не подлежат исполнению. Они должны быть пересмотрены в случаях, установленных федеральным законодательством.
- Неисполнение или выполнение ненадлежащим образом, а также создание препятствий для реализации решений КС РФ предполагает ответственность, предусмотренную в ФЗ.
Из приведенных выше положений, таким образом, следует, что постановления суда, касающиеся толкования Конституции, признания актов противоречащими Основному закону, по сути, выступают в качестве источника права или примера фактического применения прецедентного права в РФ. 
Отличие от континентальных доктрин
Англосаксонская правовая система имеет отличия от романо-германской доктрины. Одним из основных выступает отсутствие кодификации. Общеправовая система особое значение придает судебным решениям. Они считаются ключевым источником нормативного предписания и приравниваются к законодательным актам. В романо-германской правовой семье прецедентному праву придается меньший вес.
В 1873-75 гг. была проведена масштабная судебная реформа в Великобритании. Существовавшие до этого времени две параллельные системы (суды общего права и справедливости) были объединены в одну. Несмотря на это, между ними и сейчас сохраняются существенные отличия. Закон о судоустройстве устанавливает, что нормы доктрины справедливости при расхождении с общим правом имеют приоритет.
www.syl.ru
Прецедентное право в России
Прецедентное право — есть ли оно в России?
Прежде всего необходимо точно понимать, что такое прецедентное право.
В российском кинопрокате большое количество фильмов произведенных в соединенных штатах. Вы можете вспомнить в фильмах, очень часто когда дело показывается в суде, судья произносит фразу « защита может вспомнить прецедент ?» Прецедентное право распространено в странах англосаксонской правовой семьи — Америке ,Англии, и странах в которых Англия имела влияние при становлении.
Практика судей — это отдельная тема. Как правило в делах, по которым нет четких решений – судьи смотрят практику других судов, в частности Верховного суда и высших судов субъектов РФ. Если было вынесено решение районным судом а верховный его отменил – можно быть уверенным, что последующие решения будут однозначны. Точно так же, если в одном суде, но на разных участках были вынесены определенные решения – то все последующие решения принимаются исходя из сложившийся практики конкретного суда.
Как вы видите прецедентное право хоть и отсутствует официально в России все же суды руководствуются решениями вышестоящих органов. Более того достаточно создать какой либо прецедент, как решения других судов будут приниматься с оглядкой на это решение.
Думаю можно считать что прецедентное право в России существует, хотя бы номинально
Прецедентное право: теперь и в России | Мнения
Миф первый и главный. Россия не является страной прецедентного права. Оно характерно лишь для англосаксонских стран. Этот тезис крайне далёк от действительности, она на порядок сложнее. Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и вряд ли уступает роли его в РФ и странах континентального права (Германии, Франции и др.). Обязанность же судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай, который воспринимается всеми как нечто само собой разумеющееся: если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом сходном деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России и практически всех континентальных странах – с тем отличием, что там слово «прецедент» суды стараются не употреблять. Но отсутствие слова не означает отсутствие явления. Единственная разница с англосаксонскими странами – там некоторые отрасли права (главным образом, гражданского) изначально регулируются в основном прецедентами. Однако ничто не мешает законодателю заменять их регулирующими актами, что во многом и происходит. Правда, затем применение этих актов в свою очередь опосредуется «прецедентами толкования». В России же закон всегда первичен, а все прецеденты являются именно «прецедентами толкования». Кстати, судебный прецедент – это вообще не англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение». Обязанность же российских судов следовать прецеденту без труда выводится из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это фундаментальное требование.
Миф второй. В России пытаются ввести прецедентное право. В действительности оно и так существовало, существует и будет существовать – просто потому, что без него невозможно обойтись (об этом см. далее миф третий). Прецеденты зародились ещё в судебно-административной практике Московской Руси и активнейшим образом применялись в деятельности судов в Российской империи. И даже в СССР не было законодательного запрета на их использование. Так что вводить прецеденты не нужно – речь идёт лишь о том, чтобы несколько упорядочить их употребление. Кроме того, хорошо бы просто приучить общественность и судей не пугаться самого слова «прецедент» (в континентальной Европе юристы-ученые не пугаются уже давно).
Миф третий. Можно обойтись без прецедентов. На Сенатских чтениях с этим тезисом выступил академик Юрий Толстой, бывший преподаватель Владимира Путина, Дмитрия Медведева и самого Антона Иванова. По его мнению, достаточно традиционных разъяснений законодательства пленумами высших судов. Но в реальности судебные прецеденты существовали и в СССР (о них в 1970-е годы писали Сергей Братусь, Анатолий Венгеров и другие правоведы), хотя и в «подавленном» виде. Что это значит? В СССР публиковалась лишь ничтожная часть судебных решений (практически только союзного и республиканских верховных судов, да и у них далеко не все). Тем не менее, адвокаты постоянно на них ссылались, а судьи реально им следовали, даже если не упоминали их в тексте своего решения. В противном случае решение было бы отменено как неправильно толкующее закон. Но основная масса судебных актов была публике неизвестна — доступ к ним имели только официальные лица, а полностью подконтрольная органам КПСС пресса о противоречиях в судебной практике ничего не писала. В наше время ситуация радикально иная —почти все судебные акта размещаются в Интернете, а на прессу вряд ли накинешь узду, — и поэтому вопрос о том, могут ли суды игнорировать свои прежние решения, попросту уже не стоит.
Миф четвёртый. Следование прецеденту несовместимо с независимостью судей и подчинением их только закону. Данная формула — риторическая фигура речи, не выдерживающая даже лёгкой критики. Начать с того, что помимо закона суды обязаны применять множество подзаконных актов, которые этой формулой не охватываются, и с этой обязанностью никто не спорит. Кроме того, если прецедент противоречит закону, то судья вправе мотивированно отказаться применять такой прецедент — точно так же, как это происходит в случае противоречия между законом и подзаконным актом. Принцип верховенства закона следованием прецеденту нисколько не нарушается.
Миф пятый. Судебный прецедент несовместим с разделением властей. Поклонники этой мантры должны объяснить, почему такого вопроса не возникает там, где бесспорно имеются как прецедент, так и разделение властей (Великобритания, США, Канада и так далее). А как быть с нормотворчеством исполнительной власти, всеми этими постановлениями правительства, положениями, инструкциями и приказами? Они-то как сочетаются с догмой о том, будто создание норм — прерогатива лишь одной ветви власти?
В нынешних условиях России без прецедента уже не обойтись. И лучше прямо пустить его в дверь, чем заставлять всякий раз лезть в окно.
Автор — доктор права (Эссекский университет, Великобритания), член комиссии по совершенствованию правосудия Ассоциации юристов России.
www.forbes.ru
Прецедентное право в России
31.03.2010
Инициатива главы Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ Антона Иванова, предложившего 19 марта перейти к прецедентному праву, вызвала целую дискуссию в юридическом сообществе. Сегодня в рамках «круглого стола» в агентстве РИА «Новости» ряд ведущих юристов страны сошлись во мнении, что идея прогрессивна и актуальна, однако давать прецедентам силу законов надо осмотрительно.
Владимир Новиков, обозреватель РАПСИ
Равнение на Запад
Понятие «прецедент» широкой общественностью всегда толковалось достаточно вольно. Им называют и все хорошее, и все плохое, если речь идет о повторении однажды появившейся позиции суда.
Это не совсем корректно, считают некоторые заслуженные правоведы. «Акт одного суда, как правило, высшего, или проверенные им решения, являются совершенно обязательным ориентиром для судебной практики при разрешении аналогичных дел», — дает свое определение прецеденту судья Конституционного суда (КС) в отставке Тамара Морщакова.
В России же сегодня существует так называемая полупрецедентная система. Ведь решения высших судов и сейчас являются ориентиром для судебной практики. Более того, если какой-то суд при решении вопроса, на который уже дал ответ высший суд, принимает другую позицию, такое решение, скорее всего, будет отменено.
При этом разница между привлекательной западной моделью и существующей российской налицо даже несмотря на наличие множества решений пленумов отечественных высших судов. «В английском праве суд фактически сочиняет нормы права. У нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных, или откровенно ущербных законодательных норм», — поясняет управляющий партнер компании «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев. В 80-х годах прошлого века, добавляет партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Григорий Чернышов, в решениях судов Великобритании вы практически не найдете ссылок на законы: «Все выводы английский суд того времени основывает только на иных решениях других судов». Это, по его мнению, и есть классический прецедент, когда нормы права создает не законодатель, а непосредственно суд.
Этапы революции
Не исключено, что в скором времени нечто подобное будет характеризовать и российскую судебную систему. Тем более что первые шаги уже сделаны.
Во-первых, с принятием в 2002 году нового Арбитражного процессуального кодекса суды получили право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленумов. «Это была революция для правоприменения», — подчеркивает Чернышов.
Во-вторых, в прошлом году ВАС установил, что если им была сформулирована какая-то правовая позиция, ранее принятые судебные акты по совершенно другим делам, в которых фигурируют совершенно иные лица, могут быть пересмотрены. Суды получили право ссылаться не только на разъяснения по общим вопросам, но и на мнения ВАС по конкретным делам. Подобная практика была подтверждена в начале этого года постановлением КС. «Сейчас мы находимся на пороге третьего шага. Я не исключаю, что вскоре ВАС РФ будет наделен нормотворческой функцией», — резюмирует Григорий Чернышов.
Все это, безусловно, следует закрепить в Конституции, полагает управляющий партнер компании Goltsblat BLP Андрей Гольцблат: «Мы фундаментально меняем систему законодательства России. А оно на сегодняшний день не предполагает наличие иного источника права, нежели закон».
Пределы совершенства
На первый взгляд идиллическая картина между тем имеет свои изъяны. Российская система права включает в себя законы и нормы права более низкого уровня. «Все они являются предметом судебной проверки, как того требует Конституция», — напоминает Тамара Морщакова. Действительно, Основной закон велит судье применять только те акты, которые ему соответствуют. Если у судьи есть сомнения, он вправе обратиться с запросом в КС. В то же время это не мешает судье рассмотреть конкретное дело и разрешить его в соответствии с конституционными требованиями.
Система прецедентного права в свою очередь основывается на решениях высших судов по конкретным делам. «Представьте при этом, что нигде в правовой системе России не предусмотрены способы проверки таких решений», — продолжает Морщакова. Более того: в отношении актов высших судов провозглашается их обязательность. То есть ни шага влево, ни шага вправо нижестоящий суд, рассматривающий дело, сделать не может. «Если мы переходим на такие регуляторы, придется ответить на вопрос – а как проверять такие акты высших судов?», — интересуется экс-судья КС РФ. Четкого ответа на этот вопрос пока нет даже у самых последовательных сторонников судейского нормотворчества.
Еще одна ложка дегтя – обратная сила подобных прецедентов. Сергей Пепеляев приводит следующий пример. Допустим, вы заполнили декларацию о налоге на прибыль за 2009 год. Столкнулись с не совсем понятной нормой или требованием. Что делает любой уважающий себя юрист? Смотрит судебную практику. Если аналогичный вопрос был рассмотрен ВАС РФ — поступает в соответствии с вынесенным решением высшего суда. «А теперь представьте, что через год или два позиция суда поменялась на диаметрально противоположную», — продолжает Пепеляев. Что делать? Подавать декларацию заново, пересчитывать налог? Или ждать визита налоговой инспекции, иска в суд и гарантированного проигрыша? «В такой ситуации было бы правильно использовать норму в том толковании, которое существовало в тот момент, когда я эту норму применил», — делает вывод управляющий партнер «Пепеляев Групп».
Противоядие предлагает Тамара Морщакова. На ее взгляд, если суды получат право формировать общеобязательные правила игры, их использование должно осуществляться по аналогии с применением законов. Если такой прецедент улучшает положение граждан или организаций, он может иметь обратную силу. Если ухудшает, новое правило следует использовать исключительно в будущем.
Прочие неприятности
В ходе дискуссий о прецедентном праве порой незаслуженно забывается Верховный суд РФ. Позиция главного суда общей юрисдикции страны по многим вопросам, как правило, незыблема. Ее можно даже образно назвать железобетонной.
Тамара Морщакова вспоминает сразу несколько подобных прецедентных решений ВС. Скажем, в последние годы подавляющее число судов при рассмотрении уголовных дел о незаконном предпринимательстве следует нехитрому правилу: при назначении наказания за это деяние следует учитывать не только прибыль, извлеченную виновным, но и его затраты. Их, согласно разъяснениям ВС, принято включать в объем незаконного предпринимательства. «Ни один суд не может уйти от этой порочной практики», — сетует Морщакова. На ее взгляд, такие ситуации – яркий пример того, что при обсуждении перспектив введения прецедентного права излишний оптимизм может быть вреден.
Другое неудобство вскоре, возможно, ожидает юридически подкованных граждан. «Нельзя исключить, что с переходом к прецедентному праву людям для защиты своих интересов придется нанимать исключительно адвокатов, и не полагаться на собственные знания», — рассуждает управляющий партнер Goltsblat BLP Андрей Гольцблат. Это произойдет только потому, что не страдающим правовым нигилизмом гражданам будет крайне тяжело ориентироваться не только в обширной законодательной базе страны, но и в многочисленных прецедентных решениях высших судов.
Впрочем, конкретно этот вопрос может в скором времени вообще выйти за рамки дискуссии о плюсах и минусах прецедентного права. Для этого ряду российских юридических сообществ достаточно пролоббировать поправки к процессуальным кодексам, по которым представительство в судах следует делегировать исключительно юристам с адвокатской лицензией. После этого некоторым любознательным гражданам совершенно точно не придется заниматься поиском и изучением прецедентов. В судах их слушать все равно не станут.
www.pgplaw.ru
В России может появиться прецедентное право
Председатель КС Валерий Зорькин объяснил, что признание действующего механизма неконституционным «перечеркнуло бы практику всех высших судов — КС, Верховного и ВАС». По его словам, принятое решение дает возможность модернизировать российскую правовую систему.
Теперь пересмотреть судебное решение может не только надзорная инстанция, но и тот арбитражный суд, который это решение принял. Для этого необходимо наличие предусмотренных законом оснований. К их числу относятся и вновь открывшиеся обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю и суду в момент вынесения первоначального решения.
История дела
Поводом для рассмотрения КС этого вопроса стал запрос предприятий «Карболит», «Респиратор», «Микропровод» и «Берег».
В 2006-2007 годах все четыре заявителя выиграли в арбитражных судах дела по своим искам к ОАО «Мосэнергосбыт» о возврате излишне уплаченных денежных средств. Однако ответчик оспорил все четыре вступивших в силу решения в Высшем арбитражном суде (ВАС) РФ.
ВАС отказал «Мосэнергосбыту» в передаче дел на рассмотрение Президиума ВАС в порядке надзора, но вместе с тем отметил, что у заявителя есть право обратиться в суды первой инстанции с заявлениями о пересмотре решений по вновь открывшимся обстоятельствам.
ОАО «Мосэнергосбыт» обратилось в суд с заявлениями о пересмотре дел, и в ходе новых разбирательств всем четырем истцам — предприятиям «Карболит», «Респиратор», «Микропровод» и «Берег» — в исках было отказано.
Согласно постановлению КС, судебные решения по делам ОАО «Карболит», ЗАО «Производственное объединение «Берег», ОАО «Завод «Микропровод» и ОАО «Научно-производственное предприятие «Респиратор» подлежат пересмотру.
Ограничения
Таким образом, Конституционный суд не исключает возможность пересмотра ранее принятых судебных решений, если они расходятся с правовой позицией ВАС по делам со схожими фактическими обстоятельствами. Однако КС потребовал, чтобы этот процесс был поставлен в жесткие рамки и урегулирован на уровне закона.
Правовые позиции ВАС могут иметь обратную силу только в исключительных случаях, например, когда прецедент повышает защиту граждан в спорах с государством. Также обязательным условием будет однозначное указание в судебном акте возможность к пересмотру дела по вновь открывшимся обстоятельствам.
КС также решил, что мнение коллегии из трех судей ВАС о возможности пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам не является для судей первой инстанции обязательным.
Оценки экспертов
Юристы считают, что КС своим решением был вынужден поддержать сложившуюся в ВАС практику ради стабильности уже вынесенных судебных актов. Однако таким образом, возможно помимо своей воли, КС практически легализовал судебный прецедент как источник права.
И все же это решение можно расценивать как стратегическое поражение ВАС, поскольку КС жестко ограничил рамки его деятельности по толкованию права, исключив возможность вторжения в компетенцию законодателя. Юристы считают, что ВАС теперь должен будет существенно скорректировать созданные им же правила рассмотрения дел.
Сказать с большой долей определенности сейчас можно только то, что решение КС весьма актуально для всей перегруженной арбитражной системы РФ и для ВАС, в особенности.
«Возможность пересмотра дела нижестоящим судом позволяет повысить эффективность исправления судебных ошибок и освободить Президиум ВАС от рассмотрения дел, аналогичных тем, по которым ВАС уже выработал правовую позицию», — говорится в постановлении КС.
Впрочем, эксперты убеждены, что даже если судей первой инстанции обяжут принимать самостоятельные решения, на практике указания судей ВАС все равно всегда будут обязательными.
Прецедентное право в России
В России прецедент официально не является источником права. Более того, такое понятие в российском законодательстве вовсе отсутствует. Однако на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.
ВАС активно занимается формированием прецедентов с 2005 года, после прихода на пост председателя суда Антона Иванова.
Так, весной 2007 года Пленум ВАС РФ принял Постановление № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам».
Зимой следующего года оно было дополнено пунктом 5.1. Пленум ВАС постановил, что толкование правовых норм может содержаться как в постановлениях пленума ВАС, обобщающих судебную практику, так и в постановлениях президиума ВАС по конкретным делам.
Правовые позиции ВАС являются обязательными для всех арбитражных судов, а дела, которые к моменту создания прецедента были решены иначе, должны быть пересмотрены. Таким образом, с февраля 2008 года постановлениям Президиума ВАС, принимаемым при рассмотрении конкретного дела была фактически придана сила закона.
Заметим, что в странах англо-саксонской правовой семьи прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве. В этой системе прецеденты вышестоящих судов определяют единообразие судебной практики.
Однако Россия относится к системе романо-германского права, где ключевую роль в регулировании правоотношений играет закон и его правоприменение. Таким образом, можно надеяться, что Россия строит собственную правовую систему из лучших частиц различных систем.
ria.ru
Прецедентное право для российских судов. Кому это выгодно?
В юридическом сообществе продолжается дискуссия, вызванная докладом Председателя ВАС А.А. Иванова «Речь о прецеденте», с которым он выступил 19 марта с.г. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ. На днях прошел круглый стол на тему «Актуальность введения прецедентного права на российскую судебную практику. Российские реалии». Каковы перспективы применения прецедентного права в нашей стране? Кому это выгодно? Об этом спорили известные юристы.
К различным российским полуреформам и полумерам добавился еще и полупрецедент
По мнению Председателя ВАС РФ Антона Иванова (его доклад можно прочесть здесь), после признания нормативности постановлений пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные нормы и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права остается один шаг.
О плюсах и минусах, общественно-социальных рисках введения прецедентного права уже публично высказались многие представители юридического сообщества России. Разговор об этом институте права продолжили судья Конституционного Суда РФ в отставке, консультант КС Тамара Морщакова, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат, управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев и партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», руководитель Департамента судебной практики Григорий Чернышов.
Судья КС РФ в отставке Тамара Морщакова, что называется, с порога обозначила формат разговора как «общественную дискуссию». И сформулировала «для неюридической, непрофессиональной публики» суть прецедента: «С моей точки зрения, мы хотим обозначить этим словом обязательность единообразного решения разными судами одних и тех же правовых вопросов, которые уже истолкованы в практике высших судов РФ. То есть, главное для нас, если не вдаваться в особенности формирования прецедентов, заключается в том, что акт одного суда — обычно имеется в виду акт, принятый высшим судебным органом, или, по крайней мере, проверенный им — является совершенно обязательным ориентиром судебной практики при разрешении аналогичных дел…».
И с этой точки зрения, подчеркнула Тамара Морщакова, у нас, как верно отметил Председатель ВАС, уже существует полупрецедентная система. «Обязательность постановлений пленумов высших судов объективирована в законе», — сказала судья КС в отставке. Она подчеркнула, что руководящие разъяснения пленумов являются для судов, безусловно, связующими, и что АПК, да и другие кодексы, исходят из того, что любое судебное решение, отклоняющееся от позиций высшего суда, является основанием для отмены судебного акта.
Что происходит в правоприменении — революция или эволюция?
Партнер адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Григорий Чернышов усмотрел в действиях Председателя ВАС «революцию в правоприменении». Но начал адвокат издалека — с решений английского суда, принятых в 80-годах прошлого века. «Мы не найдем в них, — сказал Чернышов, — ссылок на закон: все выводы суд объясняет ссылками на иные решения английских судов. Это прецедент в классическом его понимании, когда суд, а не законодатель, творит объективное право. Мне кажется, Антон Александрович говорит именно о таком понимании прецедента. Поэтому он и предложил внести изменения в российскую Конституцию, чтобы наделить высший суд нормотворческой функцией».
Первым революционным шагом, по мнению Чернышова, стало принятие нового АПК, дающего судам право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленума. В 2009 году ВАС пошел дальше: его решения по конкретным делам получили юридическую силу для судебных актов по другим делам между иными лицами. Наделение высших судов нормотворческими функциями станет, как полагает Григорий Чернышов, третьим шагом в этом направлении.
Суды находятся в «одном миллиметре от нормотворчества в классическом виде»
Впрочем, процесс судебного нормотворчества, заявил Чернышов, уже фактически запущен. И привел пример. На протяжении многих лет все российские арбитражные суды единообразно применяли норму права о том, что неустойка не начислялась на сумму НДС. Но вот в январе 2010 года президиум ВАС принимает постановление — начислять! И теперь все судебные решения, которые были приняты до этого в течение шести месяцев, будут пересмотрены. Так это нормотворчество или нет? На этот вопрос Чернышов отвечает утвердительно: «Считаю, что здесь вполне уместен термин — нормотворчество. Если и не в классическом виде, то в одном миллиметре от него».
Управляющий партнер «Пепеляев Групп» Сергей Пепеляев уточнил: «Так вопрос в чем? ВАС не должен заниматься таким нормотворчеством? «Мое личное мнение заключается в том, что ВАС должен заниматься таким нормотворчеством. Поскольку, в противном случае, порядок в нашей судебной системе будет навести очень сложно», — ответил Чернышов.
Прецедент «по-русски»
Сам Сергей Пепеляев не согласился с коллегой в том, что происходящее в судебной системе РФ можно назвать революцией. «Никакого нового источника права не возникает, суды не будут творить право», — высказался он. — Мы со студенческих лет привыкли к тому, что, на самом деле в России прецедент в форме постановления пленумов существовал всегда. Пленумы высших судебных органов разъясняли тот или иной вариант толкования законодательной нормы. В этом смысле она становилась обязательной для всех нижестоящих судов».
Далее Сергей Пепеляев высказал такую мысль: «Мы ведь никогда не ставим под сомнение благо ли это, если судья по рукам и ногам связан четкой юридической нормой. А как быть, если закон разболтан? И вот в этой ситуации создание прецедентов — это благо. Потому что оно дает единство правоприменения во всей стране, хоть какую-то гарантию от произвола и от коррупции».
Управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат по этому поводу призвал коллег определиться с понятийным аппаратом — что понимать под институтом прецедента. «Нам нельзя, — подчеркнул он, — путать институты прецедента и институты источника права, это очень серьезные вещи». Прецедент в российской редакции, размышлял он, — это, наверное, все-таки исполнение решений вышестоящих судов нижестоящими и единообразие правоприменительной практики, неоднородность которой как раз и является основанием для обращения в ВАС.
Если мы говорим, что процесс пошел, и прецедент существует и применяется, продолжил Андрей Гольцблат, то я бы задал вопрос: процесс чего — движения к прецеденту, как он существует в его классическом стиле в англо-саксонской системе? Нет, в таком виде он в России в принципе невозможен, резюмировал он.
Откликаясь на предложение коллеги, Сергей Пепеляев подчеркнул, что «английский суд фактически сочиняет нормы права, а у нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных или откровенно ущербных законодательных норм». И тут же предложил свое определение прецедента «по-русски»: «Прецедент — это утвержденный высшим судебным органом в надлежащем порядке и обязательный для судов вариант толкования законодательного положения, ущербного с точки зрения его однозначности и заранее рассчитанного на многовариантность».
«А знаете, — подхватила Тамара Морщакова, — это замечательное определение. И оно охватывается понятием, которое и в теории права существует — прецедент толкования. И это самое то, что нам, действительно, нужно».
Шаг влево, шаг вправо — побег?
Тамара Морщакова обратила внимание собеседников на ситуацию, которая складывается сегодня в российской системе права. Любой закон, когда он применяется в суде, подвергается судебной проверке. Конституция говорит судье: ты не можешь подчиняться закону, если сам закон плох, и должен применять только акты, соответствующие Конституции. Значит, каждый судья для себя решает в отношении акта, который он применяет: он соответствует Конституции или нет? Если нет, он не может применить его по делу. По закону он должен обратиться в КС с запросом о конституционности этого акта. Но это не мешает судье конкретное дело рассмотреть и разрешить, исходя их конституционных требований.
Теперь у нас, продолжила Морщакова, возникает новый регулятор — решение высшего суда по конкретному делу. Появляется некий новый нормотворческий продукт, но в существующей правовой системе России не предусмотрены способы для его проверки. Более того, если в отношении закона судья нацелен Конституцией на то, чтобы проверять конституционность нормы, то в отношении актов высших судов изначально провозглашается их обязательность – и ни шага влево, ни шага вправо суд сделать не может.
Если мы переходим на такие регуляторы, которые очень условно можно назвать актами судебного права или прецедентом, то мы должны ответить на вопрос — а каким обязательным для нас принципом права, в том числе, конституционным, мы могли бы проверять соответствие прецедента, сформированного высшим судом?
«Ответа на вопрос — как проверять, нет», — отреагировал Андрей Гольцблат.
В этой части, предложила Морщакова, совершенно нельзя исключать компетентность КС РФ, который легче, чем законодатель, может оценить с точки зрения процедуры и профессионализма те новые правовые позиции, которым, согласно очередному решению высшего суда или постановлению его пленума, должна следовать вся другая судебная практика. Значит, требуются изменения в компетенцию всех высших судов, включая КС.
Проблема, затронутая Тамарой Георгиевной, заметил Гольцблат, несколько противоречива. С одной стороны, высшим судам регулировать практику надо, с другой — мы все равно должны иметь возможность проверить и решения высшего суда на предмет прецедентности, законности. Если это будет КС, то его полномочия в этой сфере действительно должны быть расширены. Но что делать с решением КС, который точно так же, как и другие высшие суды, может по какому-то вопросу поменять всю сложившуюся практику? Кто над Конституционным Судом?
Наступил черед для реакции на этот вопрос со стороны Тамары Морщаковой: «Над Конституционным Судом уже никого…»
Готова ли Россия к новому реформированию всей системы законодательства?
В связи с этим Андрей Гольцблат заметил, что вопрос всего правосудия — это, в первую очередь, правосознание судьи. То, чем и руководствуется судья в Англии, создавая прецедент, подчеркнул он. Ведь даже английский прецедент не является абсолютным. Судья, принимая решение, оценивает в том числе, насколько это конкретное дело применимо как прецедент к данным отношениям. Они могут быть абсолютно схожими, но не применимыми. Кроме того, в Англии, кроме прецедента, есть так называемые статуты, которыми руководствуются судьи.
«Перемены, которые произошли в судебном пространстве, а именно то, что решениям высших судов в определенной степени отводится роль источника права, безусловно, требует конституционного закрепления, — сказал Андрей Гольцблат. — Российская система законодательства не предполагает иного источника права, нежели закон. Вводить иной источник права, значит, фундаментально реформировать всю систему законодательства. Я не уверен, что Россия к этому в настоящее время готова».
Будет ли «задний ход» у прецедента
В ходе дискуссии Сергей Пепеляев поднял важный вопрос. Одна из главных проблем, коль скоро мы говорим о прецеденте, как источнике права, подчеркнул он, состоит в том, что должны применяться те принципы, которые есть у права. Например, — не придание обратной силы прецеденту.
С этим согласился Григорий Чернышов, который напомнил о Постановлении КС №1 за 2010 год по поводу того, что толкование ВАС могут рассматриваться как новые обстоятельства и вызывать пересмотр дел ранее рассмотренных не в соответствии с последней позицией высшего суда. «Будем ли мы называть это нормотворчеством или прецедентным правом, ясно одно: если положение лиц на основе нового толкования должно улучшиться — нужно пересматривать. И наоборот, когда возникают какие-то новые привилегии, то такие нормы, созданные высшим судом, должны иметь действие только на будущее. Только на будущее всегда будут иметь действия и нормы, которые делают кому-то хуже».
Как преодолевать прецеденты, созданные высшими судами?
Интересный поворот дискуссии дала реплика Андрея Гольцблата: «Я думаю, что смысл слова прецедент заключается как раз в том, что он не может изменяться. И коль скоро ВАС меняет свою позицию, то это уже не прецедент». Действительно, подхватила тему Тамара Морщакова, сами пленумы могут менять свою позицию. Они могут быть противоречивы в зависимости от того, кто их принял.
Мы уже наблюдаем противоречия в позициях высших судов. Есть такие постановления, которые существенно нарушают конституционные принципы. У нас человека, обвиняемого в разбое, сопряженном с убийством, судят за разбой, сопряженный с убийством и одновременно за убийство, сопряженное с разбоем, что входит в противоречие с принципом «не дважды за одно и то же». Потому что Верховный Суд сказал: эти два деяния нужно использовать для квалификации этого преступления одновременно.
И эту «железобетонную» позиция высшего суда даже КС «разрулить» не может. Это стопроцентный прецедент, от которого не отступит ни один судья без риска подвергнуться остракизму, а то и удалению из судебной системы.
Если мы пойдем дальше по тому пути, по которому идем сейчас, считает Григорий Чернышов, а именно, по пути внедрения в нашу практику нормотворчества высших судебных инстанций, никакого иного способа, кроме как вмешательства нашего парламента, не будет.
Сергей Пепеляев, в свою очередь, видит больше традиционных институтов преодоления дефектов законодательных норм. Вместе с тем, он заметил, что нельзя недооценивать и такой современный феномен, как косвенное общественное влияние на суды. В качестве примера он привел «неудачные решения ВАС, которые были растиражированы нижестоящими судами». После общественной критики, по словам Пепеляева, «ВАС не стал «защищать честь мундира», а уточнил свои позиции.
Кому же все-таки выгодно придание прецеденту силы закона?
Будет ли с помощью прецедентного права обеспечена желанная правовая стабильность для общества? Этот аспект также нашел отражение в дискуссии.
Такой способ формирования судебной практики, считает Григорий Чернышов — это быстро, удобно, понятно. Пока наши судебные округа от Волги до Енисея выработают какой-то единообразный подход, пройдут года. И на протяжении всего этого периода у нас будет разнобой в судебных актах, отсутствие ясности на стадии исполнительного производства.
Для всего общества важна такая позиция судебной практики, при которой произвол будет исключен, считает Тамара Морщакова. Но будет ли он исключен таким способом, как провозглашение решения высшего суда обязательным для всех случаев, это вопрос другой. Потому что и эти решения могут быть произвольными, потому что и они могут произвольно меняться. Хотя определенную упорядоченность создадут. «Но тут я хочу возразить тезису А.А. Иванова о том, что правовая стабильность важнее независимости суда. Правовая стабильность – прекрасная вещь, но если она действительно правовая» — заключила Тамара Морщакова.
Андрей Гольцблат предостерег от мысли, что этот процесс порожден амбициями каких-то руководителей. Он вызван нарушениями правоприменительной практики, неопределенностью судебных актов в России. «И, наверно, этот процесс необходим для того, чтобы, в конце концов, мы с вами понимали, что если высший суд принял решение, то это решение окончательное, оно справедливое – в той степени, в которой мы говорим о справедливости в праве – и оно будет исполняться. Мы можем строить свои долгосрочные планы, выстраивать свои отношения».
Вместе с тем, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP обратил внимание на такой нюанс. Он не исключает, что с переходом к прецедентному праву гражданам для защиты своих интересов в любом случае придется рассчитывать не на себя и свое знакомство с законами, а нанимать профессионалов, способных разобраться в обширной базе прецедентов. И таким образом будет ограничен доступ малообеспеченных граждан к правосудию.
Александр Пилипчук, «Право.Ru»
pravo.ru
Какое право в России?
Современная российская правовая система начала формироваться с начала времен «перестройки». После долгих десятилетий нахождения в категории социалистического права, российская правовая система прочно обосновалась в романо-германской правовой семье. Чтобы разобраться в том, какое право в России, необходимо изучить систему российского права, принадлежащую к германской континентальной доктрине.
Отрасли права
Эта система права основана на принципах римского права, каноны которого до сих пор успешно функционируют. Романо-германской системе права свойственно четкое разделение норм права по отраслям. В то же время, почти все отрасли права подразделяются на две большие группы: частное и публичное право.
К публичному праву можно отнести следующие отрасли права:
- конституционное;
- административное;
- уголовное;
- международное публичное право.
Частное право охватывает:
- гражданские правоотношения;
- трудовые;
- семейные;
- международные частные.
В романо-германской системе права все решения принимаются, основываясь на букве закона. Здесь неуместна практика судебных прецедентов, свойственная англо-саксонской правовой системе. Таким образом, разбираясь, какое право в России, следует знать, что российская правовая система основана на применении законодательной, а не прецедентной практики, где выделяют законы, поделенные на три разновидности: кодексы, специализированные и унифицированные (общие) законы.
Кодификация
Как и в большинстве стран, которые работают в романо-германской правовой системе, в российском праве действуют такие основные кодифицированные законы:
- Гражданский;
- Семейный;
- Гражданский процессуальный;
- Арбитражный процессуальный кодекс;
- Воздушный;
- Водный;
- Земельный;
- Таможенный кодекс Таможенного союза;
- Таможенный;
- Бюджетный;
- Торгового мореплавания;
- Градостроительный;
- Кодекс об административных правонарушениях;
- Уголовно-исполнительный;
- Жилищный;
- Лесной;
- Уголовный;
- Налоговый;
- Трудовой;
- Уголовно-процессуальный.
Отрасли системы права
Итак, какая система права в России? Вот, какие отрасли современной системы права существуют:
- Конституционное или государственное;
- Финансовое;
- Трудовое;
- Административное;
- Гражданское;
- Уголовное;
- Семейное;
- Природоресурсное;
- Уголовно-процессуальное;
- Уголовно-исполнительное;
- Гражданское процессуальное право.
Определение понятия системы права
Система права – объективно существующая, сложившаяся историей внутренняя структура на
elhow.ru