Право в обыденном представлении – 3.1. :

Глава восьмая. Основные концепции права*(395)

В процессе становления и развития гражданского общества сложились три концепции права — позитивно-нормативная, естественно-правовая и социологическая*(396). Каждая из них имеет свои обоснования и систему критических замечаний в адрес других.

Позитивно-нормативное понимание права основано на представлении, что право — это нормы, изложенные в законах и других нормативных актах. Язык — основное средство общения людей; поэтому только словами и выраженными ими понятиями можно определить — что делать, чего не делать, что правильно, что неправильно. Через общие, абстрактные, а потому равные для всех субъектов права определения и понятия применяется равный масштаб к неравным людям, присущий праву. Только лишь словами может быть выражена государственная воля (воля класса, общенародная воля), образующая содержание права.

Право — язык, которым государство говорит с народом. Именно поэтому законы вступают в силу после их официального опубликования в специально обозначенных законом средствах массовой информации. Тексты закона несут большую смысловую нагрузку. Порой добавление или исключение одного лишь слова означает существенное изменение государственной политики по какому-либо вопросу. Так, в начале 90-х гг. предполагалось возложить на государство обязанность обеспечить жертвам преступлений и злоупотреблений властью «скорейшую компенсацию за причиненный ущерб» (см. ст. 64Конституции (Основного закона) Российской Федерации — России с изменениями и дополнениями по 21 апреля 1992 года). В процессе подготовки нормативных актов, определяющих основания и порядок «скорейшей компенсации», выяснилось, что в ближайшее время создать государственный фонд для такой компенсации не удастся. Поэтому в Конституции Российской Федерации, принятой в 1993 г. (

статья 52) аналогичное положение сформулировано иначе, без слова «скорейшая».

Позитивный подход к понятию права — основа совершенствования законодательства, а также разработки правил законодательной техники, учета и систематизации нормативных актов, информационно-поисковых систем и других перспективных направлений правовой службы. На этом подходе основаны догма права, приемы толкования и применения правовых норм, правила решения юридических споров. Нормативный подход лежит в основе правового воспитания и правовой пропаганды, ибо нет «права вообще», а есть только определенные формулировки законов и других нормативных актов, которые усваиваются массовым правосознанием. Немаловажно и то, что на основе достижений юридического позитивизма XIX века, разработавшего «юриспруденцию понятий, логику юридических конструкций», сложилась значительная часть тематики современной общей теории права, разработаны приемы и правила толкования текстов законов, решения юридических споров, порядок применения правовых норм. Наконец, лишь при позитивном понимании права могут быть обеспечены законность, господство права, восходящее к его официальному установлению и единообразному пониманию.

Позитивная концепция права органически связана с современной представительной демократией, основанной на разделении властей. Достаточно очевидно, что задача законодательной власти, осуществляемой выборными представительными учреждениями, в том и состоит, чтобы создавать, развивать и совершенствовать право посредством законотворческой деятельности. Да и само правовое государство — это государство, в котором обеспечено верховенство закона.

Право, что очевидно, содержится в текстах законов (основные источники права) и подзаконных актов, оно выражено как система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.

Позитивно-нормативное понимание права критикуется естественно-правовой школой, согласно которой право — не только тексты, но и форма общественного сознания (право = сознание).

Основным доводом теории естественного права против позитивно-правового понимания является то, что законы, принятые государственной властью, не свободны от ошибок, нередко выражают только лишь эгоистические интересы власть имущих, противоречащие общественному правосознанию. Позитивные законы стареют и не всегда своевременно обновляются. Правосознание реагирует на новые общественные потребности и запросы более чутко и динамично, чем законодатель, скованный громоздкой и медлительной процедурой обсуждения и принятия новых законов, в которых, опять же, нередки метафоры, противоречия, ошибки и неточности.

Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в сознание и не усвоены им. Можно ли довольствоваться принятием или изменением текста закона, полагая, что это и есть право, если он, закон, остался неизвестен массовому сознанию? Закон не может воздействовать на общество иначе как через сознание (массовое правосознание, профессиональное правосознание). Поэтому право не тексты закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.

Достаточно известно, что в историческом развитии человечества были эпохи и страны, где и когда существование права обходилось вообще без законов и без текстов, при системе прецедентов его источником было профессиональное правосознание, а обычное право опиралось более всего на массовую правовую психологию.

В современном обществе часть слов закона вообще не доходит до практики либо меняется по смыслу. В тексте закона говорится об обжаловании в суд «незаконных действий» должностных лиц, (действий, нарушающих права граждан), а на самом деле закон определяет порядок обжалования действий и законных, и незаконных, ибо соотношение с законом обжалуемых действий определяется судом лишь в результате рассмотрения жалобы, а не до ее подачи.

В текстах законов нередки противоречия.

Например, при сопоставлении текстов статей 33,61,62и63Уголовного кодекса РФ выясняется, что изобличение преступником других соучастников преступления должно влечь некоторое смягчение наказания, но это смягчение не допускается, если преступление совершено в составе группы лиц. Получается, что при изобличении соучастников наказание обязательно смягчается, но это смягчение не допускается, если были соучастники.

До устранения законодателем этой логической несовместимости текстов Уголовного кодексапроблема обязательности или, наоборот, недопустимости смягчения наказания может решаться только на основе профессионального правосознания судей, которое в данном случае становится источником права, исправляющим недостатки закона.

Некоторые тексты закона подлежат логическому преобразованию или уяснению с позиций здравого смысла. Если названному в законе «молодому специалисту» далеко за 25 лет, которые медицина считает рубежом молодости, то он имеет право на льготы для лиц, осваивающих новую для них специальность, но, конечно, не имеет прав на сокращенный рабочий день и другие льготы, предназначенные для собственно молодежи. Если в законе сказано, что «никто не может быть произвольно лишен жизни» отнюдь не следует, что любое лишение жизни, в том числе убийство, является не произвольным, а тем самым — законным. В текстах закона сказано, что «преступление наказывается», хотя на самом деле наказывается не преступление, а преступник. Некоторые исторически сложившиеся термины и определения законодательства радикально противоречат их обыденному значению. Отдельные средства транспорта по закону относятся к «недвижимым вещам». Лица, ничего не теряющие, а приобретающие по завещанию дополнительные права, именуются отказополучателями. Именно этим предопределяется противоречивая, на первый взгляд, формулировка

ст. 1160ГК Российской Федерации о праве отказа от получения завещательного отказа. Названные противоречия снимаются в процессе общественной практики, где вырабатывается единообразное понимание таких терминов, содержащееся в правосознании.

В результате получается, что действующее право не совсем то (или совсем не то), которое изложено в текстах нормативных актов. Отсюда различение (противопоставление) «духа и буквы закона», требующее особых приемов толкования текстов закона (ограничительное, расширительное, распространительное), а также аналогия закона и аналогии права, когда дело решается на основе профессионального правосознания.

Важно и то, что в сфере общественного сознания наполняются реальным содержанием те термины закона, которые непонятны и практически неосуществимы без учета норм и критериев общественной морали («хулиганство», «оскорбление», «клевета», «исключительный цинизм, «моральный вред», «достоинство личности» и др.), конкретизируются и делаются общезначимыми так называемые «оценочные понятия» («уважительные причины», «обычно предъявляемые требования», «достаточные основания»). Еще важнее, что общественным сознанием тексты закона оцениваются не только с позиций здравого смысла, но и сопоставляются с понятиями социального сотрудничества и гуманизма.

Именно в общественном сознании содержатся не всегда выраженные в текстах законов нравственные ценности, представления о правах и свободах человека. Исходя только лишь из текстов закона невозможно решать актуальную проблему оснований и содержания прав человека и гражданина. В Конституции РФ сказано, что основные права и свободы человека принадлежат каждому от рождения; после обширного перечня основных прав и свобод указывается, что этот перечень не является исчерпывающим (

ст. 17,55). Поскольку права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и обеспечиваются правосудием (ст. 18Конституции), закономерно возникает проблема способов определения их содержания в процессе юридической практики, что не может решаться без обращения к естественно-правовой концепции права.

Наконец, тексты закона нередко содержат не только определения собственно юридических категорий, но и лозунги, призывы, описания, не имеющие юридического значения. Правосознание играет роль определенного фильтра, усваивая и воспринимая лишь то, что является собственно правом (права, обязанности, условия их возникновения и реализации, порядок и формы защиты, запреты).

Право носит нормативный, оценочный характер; оно определяет, как «должно» или «не должно» быть, т.е. обращено в будущее, содержится в общественном сознании и является одной из его форм: выраженной в нормативных, оценочных понятиях системой представлений о правах и обязанностях, о правомерном и неправомерном, о дозволенном и запрещенном, о санкциях и привилегиях или льготах.

Однако и такой взгляд на право порождает немало сомнений.

Общественное правосознание неоднородно. Помимо горизонтальных слоев (научное, официальное, профессиональное, обыденное, массовое правосознание), между которыми немало несоответствий в представлениях о праве, оно имеет вертикальные срезы по классам и другим социальным группам, каждая из которых придерживается порой противоположных представлений о правомерном и неправомерном. Даже и не затрагивая проблемы классовых антагонизмов в понятиях о праве, нельзя не признать сложнейшей первую из названных проблем: в науке идут нескончаемые дискуссии о понятии права и о содержании различных его институтов; в законодательных органах далеко до единства в понимании способов решения юридических проблем; на основе профессионального правосознания сложилось громадное разнообразие в решении аналогичных дел практики; обыденное, массовое правосознание содержит такую сложнейшую смесь правовых и моральных принципов, что порой каждая личность имеет очень разные понятия о праве и не праве.

Как, спрашивается, в этих условиях применять право, решая спорные конкретные дела? Мнения о способах решения дела всегда различны, особенно в условиях состязательного процесса, где каждая из сторон обосновывает свое мнение о правовой оценке дела, а критерии оценки самих оценок существуют в том же самом общественном сознании и потому формально равнозначны. Чьим же мнением руководствоваться при решении дела, как и куда направить правовое принуждение? Может ли разнообразное и нередко противоречивое по содержанию правосознание считаться правом, применением единого масштаба?

Важно отметить и то, что сами по себе мнение, представление, убеждение не являются действенными регуляторами поведения людей. Давно замечено, что поведение людей парадоксально: видя и одобряя лучшее, люди нередко избирают худшее, ибо чувства и интеллект человека далеко не всегда согласны между собой.

Самые идеальные понятия и представления о праве в обществе отнюдь не гарантируют существования правопорядка: люди думают одно, говорят другое, делают третье (и все по-разному). Поэтому правосознание далеко не всегда способно воздействовать на волевой выбор вариантов поведения в соответствии с их правовой оценкой. Как слова закона не действуют без их осознания, так и правовые представления лишь обозначают возможные линии поведения как «должное», но не содержат достаточных волевых импульсов для их осуществления.

Однако, коль скоро правопорядок все же существует, является фактом, значит — существует и право, но не в виде слов закона (они не действуют без осознания) и не только лишь как правовые знания и представления (они слишком разнообразны и недостаточно действенны), а как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. На таком понимании основаны социологические концепции права (право = порядок).

Праву как системе общественных отношений присущи определенность, конкретность, стабильность, способность к охране государством. Право не равный масштаб, применяемый к неравным людям, как нередко утверждается, а применение равного мерила. Такое применение всегда делает неравный результат, индивидуализацию абстрактных норм в соответствии с конкретными жизненными ситуациями, которые никогда не одинаковы и, тем более, не тождественны. При подобном подходе наличие норм и в текстах закона, и в правосознании вовсе не отрицается, но нормы и их осознание — это масштаб права, но не само право. Ряд норм закона (вполне осознанных) не применяется и не применялся на практике — могут ли эти «мертвые нормы» считаться правом?

Право создается не только в столичных учреждениях и в академических центрах; оно возникает повсеместно в процессе развития общественных отношений, разграничения и согласования интересов людей, их объединений и организаций. На основе практики складываются однотипные правоотношения, взаимные права и обязанности участников которых выражают наиболее целесообразные способы социальных связей, согласования интересов, решения споров и конфликтов. Только тогда, когда стороны не могут решить дело по обоюдному согласию, миром, на помощь приходят суды, законы, судебные приставы. Но подавляющее большинство правоотношений возникает, существует и реализуется без обращения к текстам закона или к принципам естественного права. Неужели же эти многочисленные, массовые правоотношения, выражающие и упорядочивающие (разграничивающие, согласующие) интересы и, соответственно, деятельность людей — не право?

Даже позитивно-правовая теория, ссылаясь на тексты закона, считает возможным юридическое признание «заслуживающих внимания интересов сторон обязательства», «охраняемых интересов» и т.п. Что касается естественно-правовой концепции, ссылающейся на неписаные законы человеческого разума и природы, то признание правовыми упорядоченных интересов и отношений людей вытекает из ее сути. Поэтому правом надо считать не абстрактные формулировки государственных законов или общие рассуждения о правах и свободах личности, а систему правоотношений, в которых выражены и согласованы (а тем самым упорядочены) многочисленные и разнообразные интересы членов общества.

Что касается правосудия и мер принуждения — то это не право, а способ обеспечения, охраны права, его гарантия, которая, как гарантия и охрана, всегда должна быть чем-то внешним по отношению к тому, что охраняется и гарантируется.

Право — не нормы закона и не их осознание еще и по той причине, что ряд норм и текстов закона практически неосуществим из-за их абстрактности без установления конкретизирующих их норм и правил, правосознание же, неопределенно относясь к этим текстам (не то уже право, не то еще не право), не может конкретизировать их настолько определенно и единообразно, чтобы восполнить отсутствие текстов, конкретизирующих эти абстрактные положения.

Правоведение вообще неспособно определить, какова должна быть степень конкретизации нормы в тексте закона, чтобы закон (даже с точки зрения сторонников позитивного понимания права) стал «законом прямого действия», т.е. правом.

Превращению закона в право путем его конкретизации неспособно помочь и правосознание, ибо представление о направлениях и результатах такой конкретизации столь же разнообразны, сколь разнообразны представления о праве даже и в профессиональном правосознании. Социологический подход к понятию права снимает все эти затруднения.

Кроме того, норма закона по существу такое же идеологическое построение, что и суждение, содержащееся в правосознании. Достаточно известно, что норма закона говорит не о настоящем, а о будущем, не о том, что есть, а о том, что должно быть. Далеко не всегда, однако, удается предопределить это будущее; непредсказуемые последствия осуществления норм могут резко противоречить замыслам законодателя. Не случайно еще древние говорили, что чрезмерно строгое осуществление права порождает наивысшую несправедливость. При социологическом подходе к праву оно обретает реальность, конкретность и определенность, исключающие такую непредсказуемость.

Важно отметить и такой специфический признак права, как охрану его государственным принуждением. Признавая необходимость такой охраны, мы вводим в понятие права понятие правонарушения — право для того и нужно, чтобы пресекать отклонения от наиболее важных с общественной точки зрения вариантов поведения; оно — показатель того, что люди не всегда ведут себя правильно и не могут договориться между собой на основе только лишь моральных норм.

Но очевидно, что право практически невозможно нарушить, не посягая на конкретные общественные отношения. Правонарушение не причиняет урона и ущерба ни нормам закона, ни их осознанию. Оно вредно или опасно только для конкретных прав и охраняемых законом интересов в индивидуальных общественных отношениях. При нарушениях права страдают определенные люди, их объединения, организации, правовые же нормы продолжают действовать и считаются обязательными. То же и правовое принуждение: оно может применяться лишь к конкретным лицам (субъектам права) за точно определенные нарушения в той сфере, где люди общаются между собой, вступают в отношения.

Невозможно применить штрафные санкции за «нарушение права вообще», но можно и должно применить их за вполне определенный конкретный проступок; невозможно реализовать правовосстановительные санкции без восстановления конкретного права, принуждения к выполнению определенных конкретных обязанностей. Только через восстановление нарушенных правоотношений и наказание нарушителей обязанностей и запретов охраняется право, причем — не нормы и не их осознание, а само право как порядок общественных отношений и поведения людей.

Но и этот взгляд на право порождает затруднения. Если сами общественные отношения, права и обязанности их участников, а также практика их охраны являются правом, то как отличить отношения правовые от неправовых?

Общественные отношения конкретны и многообразны, правоотношения индивидуальны и неповторимы, права одного субъекта правоотношения не похожи на права другого, сходные по источнику обязанности требуют разных действий по их исполнению, судебная, административная, дисциплинарная практика по охране права разнообразны, мнения участников отношений о своих правах и обязанностях нередко спорны и противоречивы. Между тем в праве нужна полная определенность. Где же общезначимый критерий, определяющий грани между правом и неправом, и может ли быть другой общеобязательный критерий кроме текстов закона? Такой критерий лежит в основе позитивной концепции права, которая… и т.д.

Как видно из изложенного, каждое из правопониманий имеет свои основания; потому они существуют одновременно и имеют сторонников. Приверженность теоретика права к той или иной концепции зависит в основном от субъективных склонностей и, конечно же, никак не может служить упреком уже по той причине, что каждая из концепций выражает реальную сторону права и служит его осуществлению. Так, естественно-правовое видение права важно и для правового воспитания, и для развития действующего права. Без позитивного понимания права практически недостижимы определенность и стабильность правовых отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Наконец, лишь через социологическое понимание право обретает конкретность и практическое осуществление; без него оно остается декларацией, системой текстов или моральных пожеланий.

Все три правопонимания связаны с концепцией прав человека. Сама идея юридического равенства, прав и свобод личности возникла и разрабатывалась Дж. Локком и другими представителями теории естественного права. Свою реальность и официальное закрепление эта идея обрела в биллях о правах и декларациях прав человека и гражданина, что соответствует позитивному правопониманию. Наконец, в духе социологической концепции эти права и свободы нашли опору в той части судебной практики («право, создаваемое судами»), которую нельзя изменить законами и которая «как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти»*(397).

В динамике правовой системы три концепции права имеют разных адресатов. Цель законодателя — обеспечить перевод категорий «естественного права» в позитивное право, выраженное в текстах нормативных актов. Деятельность правоприменителя (и реализация права вообще) — это переход от позитивно-правовых к социологическим понятиям, от правовых норм к правоотношениям. Задача политика — обеспечить перевод социальных потребностей, выявившихся в процессе функционирования правопорядка, в категории правосознания, способные найти признание в общественном мнении и воплощение в законе.

Существуя одновременно, различные правопонимания не вполне равноценны на разных этапах развития общества, государства, права.

В период становления или глубокого изменения правовой системы на первый план закономерно выходит естественно-правовая теория: она существенно важна и для перевода в правовые понятия и категории социальных интересов, выраженных в общественном сознании и мнении, и для усвоения общественным правосознанием общих принципов и норм правовой системы, находящейся в стадии становления.

Начало стабильного развития общества, государства, права повышает значение позитивного правопонимания. «Юридический позитивизм» — закономерный и продолжительный этап в развитии не только профессионального и теоретического правосознания, но и правосознания обыденного в периоды усвоения обществом нового права, нашедшего формальное и цивилизованное выражение в юридическом законе. Причины распространенности взгляда на право как на изложенную в текстах законов стабильную систему норм, правил поведения, поддерживаемых государственной властью, коренятся в стремлении общества найти устойчивые ориентиры после периода смены политик и политиков, периода меняющихся решений, неопределенности завтрашнего дня, в растущем желании «жить по новому закону», а не применительно к переменчивым обстоятельствам.

Наконец, уже усвоенное право, обретшее действительность в ставшей обычной и привычной практике судов и других государственных органов, а также в отношениях субъектов гражданского общества, неизбежно выходит за пределы буквы законов, при регулировании новых общественных отношений создавая нечто вроде синтеза естественно-правового и позитивного правопониманий на основе высокой правовой культуры.

Все понимания права столь же верны, сколь и уязвимы. Позитивное правопонимание ведет к отождествлению права и текстов, а тем самым создает возможность подмены юридических норм, определяющих права, обязанности, запреты, — призывами, декларациями, лозунгами, бессодержательными дефинициями. Естественно-правовое понимание способно принять и выдать за право содержащиеся в общественном, групповом, индивидуальном сознании разнообразные и противоречивые представления о добре и зле, справедливом и несправедливом, похвальном и постыдном, моральном и аморальном. Наконец, социологическое понимание права, отождествляя право с правопорядком, порождает представление о праве как о любом порядке, заменяя право общераспространенной практикой, «обычностью», «общепринятостью», целесообразностью и эффективностью.

Отсюда, однако, не следует, что общее понятие права должно быть синтезом, суммой, соединением трех концепций права. Высказывалось предположение, что эти правопонимания могут быть объединены: «Можно ли найти какую-либо обобщаемую конструкцию, способную синтезировать три разных подхода к праву? Теоретически говоря, такая задача разрешима, — писал Р.З. Лившиц. — Следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представление о праве как системе общественного порядка. Таким образом, мы вернемся к исходной идее. Но так обстоит дело только в глобальном плане»*(398).

Из цитированного видно, что обобщающая конструкция, на основе которой предлагается синтезировать основные концепции права, восходит к философии права, из которой берется не то направление, которое считает сущностью права свободу, а то, которое видит в праве средство создания порядка. Однако именно с философско-правовых позиций ни одна из общих концепций права не может быть надежной основой ни порядка, ни свободы. С философской точки зрения позитивно-правовая концепция основана на уверенности в мудрости законодателя; социологическая — на предположении о незыблемой справедливости судей и других лиц, применяющих право; естественно-правовая — на убежденности в силе идей, направляющих умы и волю законодателей, судей, правоприменителей. Но сторонники позитивно-правовой концепции иногда называли «законами свободы и порядка» лживые и фальшивые конституции, маскирующие режим произвола и угнетения личности. Естественно-правовая теория способна так противопоставить свободу индивида порядку, что от правопорядка фактически ничего не останется; и наоборот: сословное правосознание может объявить основой естественного права свободу только привилегированных сословий, господствующих над рабами или крепостными, а партийно-экстремистское представление о естественном порядке вещей может воплотиться в «революционном правосознании», зовущем к лишению свободы и истреблению оппозиционных партий и классов. Наконец, свободное усмотрение судей может обернуться судебным произволом и коррупцией, непредсказуемостью решений различных дел, созданием правовой нестабильности и беспорядка. Связь общетеоретических концепций права с философией права предопределяет невозможность их объединения. Наоборот: каждая из этих концепций — необходимый противовес другим, не дающий впасть в крайность, уйти за пределы права к беззаконию и произволу. Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление — право, которое в любой из своих частей может стать и бытием свободы, и, наоборот, орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка, и пустой, бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония. Может быть, польза и социальное назначение каждой из концепций в том и состоит, чтобы через критику уязвимых сторон других концепций видеть негативные свойства и опасные тенденции самого права.

Существование и дискуссия трех концепций права — признак и отражение не только зрелого правоведения, но и развитого правосознания гражданского общества, стройной системы законов и других источников права, обширной и стабильной судебной и иной юридической практики.

В нашем обществе три правопонимания на всех уровнях современного правосознания выражены столь же нечетко и неясно, сколь расплывчаты понятия о праве в сложный период трудного перехода от тоталитаризма к гражданскому обществу и правовому государству.

Наше общественное правосознание только лишь приближается к стадии становления. На всех его уровнях еще сильна привычка видеть в праве «государственную волю», меняющиеся «приказы власти», одно из средств политики, временное, нестабильное, не вполне определенное право, проистекающее и из закона, и из административной, политической, судебной практики, и из нравственного сознания.

В процессе перестройки и последующих реформ резко вырос общественный интерес к содержанию права, к перспективам развития законодательства. Тревогу вызывает не обилие и разнообразие мнений о различных перспективах изменения содержания права, а широко распространенные заблуждения о способностях права в решении социальных проблем. Общественное сознание наполнено тягой к справедливости, но не всегда знает, как эту тягу воплотить в юридических формах.

Многовековая традиция «судить по совести и морали», прилагать к общественным отношениям мерки здравого смысла, целесообразности, противоречивость законодательства и практики его реализации не научили общество различать право, мораль и правосознание. В общественном сознании нет достаточно ясного понимания, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существует доказуемость и исполнимость правоотношений средствами юридического процесса, что реализация права требует специального аппарата, способного применять правовые нормы и при необходимости принуждать к их соблюдению.

В массовом правосознании распространено не только недостаточное понимание значения правовой формы, обеспечивающей конкретность, доказуемость и исполнимость правоотношений, но и неприятие, порицание формальной определенности, присущей праву.

Недостаточная развитость юридического мышления мешает определить и осознать, что, собственно, мы хотим от права. В результате за многими пожеланиями о принятии новых законов предполагается их гарант не в виде суда с демократической процедурой, со строгим соблюдением прав личности, с гарантиями достижения объективной истины по делу и неотвратимостью правоисполнительного процесса, а нечто вроде фигуры волевого и властного администратора, наделенного неограниченной свободой усмотрения и правом произвольного принуждения.

В немалой степени этому способствует длительность судебных процессов из-за перегруженности судей, недостаточная квалификация некоторых из них, сложность форм (источников) права и связанная с этим дороговизна юридической помощи, незавершенность законодательного определения организационных и процессуальных основ правосудия.

Своеобразное преломление в массовом сознании получило позитивное понимание права. В обыденном правосознании прошлых десятилетий закон ассоциировался либо с декларацией, либо с наказанием; поэтому право-закон интуитивно виделось прежде всего как КонституцияиУголовный кодекс. Практическое же знакомство граждан с правом обычно ограничивалось знанием отдельных положений кодексов законов о труде, о браке и семье, а также некоторых нормадминистративногоигражданскогоправа и пенсионного законодательства. При всем том на будущее справедливое социальное законодательство всегда возлагались большие надежды.

Деятельность законодательных органов последних лет способствовала постановке и решению ряда социальных проблем. Однако скорые изменения и дополнения только что принятых законов, издание практически невыполнимых нормативных актов, непонятные затягивания принятия давно обещанных и нужных законов, несостыковки федеральных законов и нормативных актов субъектов федерации и, главное, неналаженность системы гарантий исполнения принятых законов и отсутствие строгой законности в деятельности многих звеньев исполнительной власти существенно отражаются на массовом интересе и доверии к закону вообще. Наивная вера во всемогущество закона сменяется сдержанным к нему отношением. Социальные ожидания все более возлагаются уже не столько на грядущий справедливый и неизменный закон, сколько на оперативные распоряжения власти, не обязательно облеченные в нормативно-правовую форму.

Не менее ущербно социологическое видение права. Неразвитость гражданского общества, многолетнее огосударствление ряда отношений долго не давало основ для усвоения общественным сознанием специфики правоотношений, основанных на автономии и равенстве сторон, двусторонних договорах, на тщательном определении взаимных прав и обязанностей. Неполнота гарантий гражданских прав в сочетании с недостаточностью юридического мышления порождала призывы судить «по совести, а не по закону», порицание процессуальных форм и процедур как ненужного крючкотворства.

В массовом сознании распространены склонность ставить судебную и административную практику в зависимость от личных качеств правоприменителей, представления о том, что исход спорного дела нередко зависит не столько от закона, сколько от настроения судьи, от позиции прокурора, от напористости и мастерства адвоката, от внешнего давления на суд. Недоверие к установленной законом процедуре защиты прав и ее несовершенство ведут к тому, что граждане продолжают обращаться по своим юридическим делам не в органы правосудия и иные уполномоченные государственные органы, а в газеты, журналы, к депутатам.

Состояние массового правосознания, законодательства и юридической практики предопределяет уровень развития общей теории права. Наше правоведение только еще выявляет возможные направления своего развития. Ни одно из пониманий права не получило в современной теории глубокой и последовательной концептуальной разработки. Поначалу плодотворная дискуссия о понятии права выродилась в бессодержательный спор о различии и несоответствии права и закона, спор, не все участники которого даже осознают, что в этом споре правом именуется правосознание, а законом — действующее право. Поэтому рыхлому, неупорядоченному многообразию противоречивых и неразвитых представлений о сущности права нередко противостоит лишь монотонное повторение банальных истин, что не каждый закон соответствует правосознанию и не все идеи правосознания воплощены в действующем праве (законе).

До сих пор неясно, на основе какой именно концепции права строится преподавание общей теории права в юридических вузах. Учебные программы по теории государства и права составлены более в духе позитивно-правовой концепции, в процессе же преподавания студент часто слышит о преимуществах «широкой» концепции права, содержание которой всеми объясняется по-разному. В результате будущий юрист выносит из учебного процесса смутное и путаное представление о сущности права вообще, получив знания о нем лишь как о сумме отраслей и институтов. Сверх того, студенты и слушатели отдельных вузов запоминают, что некоторые отечественные философы права считают эти отрасли и институты не правом, а только законом.

Неразвитость общей теории права обусловлена не только ее многолетней ориентацией на идеологию и политику, но еще и тем, что правовая действительность еще не дает надежных оснований для широких теоретических обобщений. Сознание нашего общества в целом переживает исторический период преобладания естественно-правового понимания, причем особенность нашей страны — в отсутствии традиций правового мышления, свойственных гражданскому обществу, в смешении права с правосознанием, с идеологией, с политикой, со «здравым смыслом», в остром недостатке собственно юридического мышления*(399).

Правовые неурядицы, неизбежно сопутствующие кризисным периодам, не освобождают юристов — теоретиков и практиков от настойчивой борьбы за законность. Но нельзя забывать, что законность, как составная часть государственной дисциплины, возможна на самой разной социальной основе, вплоть до тоталитарной. Основой же правового государства может стать лишь гражданское общество.

Мы строим теоретическое правоведение там, где еще нет ни гражданского общества, ни правовых традиций, ни достаточно широкой потребности в юридическом мышлении. Разумеется, и в современных условиях возможна и необходима разработка не только теоретической стороны различных правовых концепций, но и методики претворения их в практику правотворчества и правореализации. Однако политизированность и неразвитость юридического мышления могут быть изжиты лишь в процессе развития отношений гражданского общества — предпосылки и основы правового государства. Пока нет развитого гражданского общества — нет того, что создает повседневную потребность в юридическом мышлении: многочисленные и разнообразные гражданско-правовые сделки, договоры граждан, необходимость решения сложных ситуаций, связанных с договорами и собственностью, стабильное законодательство, общедоступная процессуальная форма, основанная на состязательности и равенстве сторон. В масштабе общества юридическое мышление не может сложиться по приказу свыше или под влиянием правовой пропаганды; оно возникнет вместе с массовым повседневным интересом к осмыслению общественных отношений через конкретные права и обязанности их участников, основания возникновения этих прав и обязанностей, в связи с процессуальными гарантиями правоотношений и ответственностью за нарушения прав и невыполнение обязанностей.

Поставив задачу создания развитого гражданского общества и правового государства, мы должны ясно понять, что у нас еще нет ни того, ни другого. Впереди нелегкий путь формирования юридического мышления, опирающегося на отношения гражданского общества и стабильного права.

studfiles.net

Современная юридическая мифология: вещи, деньги и действия

                             Каждый раз, когда мы размышляем, мир рассыпается на мелкие кусочки,

                            и каждый раз как-то незаметно, исподволь мы создаем прекрасные мосты.

                                                                                                                                              Рихард Демель

 

                                                                                                                         Здравствуй, моя иллюзия,

                                                                                                                        Здравствуй, мой Наполеон.

                                                                                                                                      группа Крематорий.

     Я бы хотел сразу извиниться перед любым человеком, читающим этот пост, и предупредить, что здесь нет ничего практически важного. В основном я хочу всего лишь поделиться своим удивлением, которое связано с тем, как человек осознает явления мира и самого себя. К юриспруденции это, разумеется, имеет прямое отношение, но вряд ли нужно многим.

   С моей точки зрения чрезвычайно интересно то, что наше мышление пронизано юридической мифологией и все основные явления нашей повседневности мы осознаем именно мифологично (не научно, не религиозно, а мифологично). Такой взгляд на мифологию начал формироваться в начале 20в и нашел выражение в очень интересных работах (в России это, прежде всего, «Диалектика мифа» А.Лосева).

Дело в том, что наука не предполагает законченной картины мира, для неё важно только бесконечное движение мысли, разных точек зрения. Только в этом её цель и смысл. Конца движения не может быть никогда (любая научная дисциплина, изучающая общественные явления, в связи с этим даже постоянно сомневается в своем существовании). Для религиозного мышления в подлинном выражении и для философского осознания необходимо такое же напряжение, такое же усилие, как и для истинно научного мышления (А.Энштейн писал, что истинное научное мышление религиозно, то же самое отмечал  М.Бахтин и др.). Мифологическое же мышление рождается вместе с человеком без всяких усилий с его стороны. Оно естественно как дыхание. В мифологическом представлении мир закончен, конкретен, понятен, увлекателен и безопасен. Оно делает мир насыщенным, ярким и близким, делит мир на простое добро и простое зло, на своих и чужих. Поэтому миф окружает нас всегда и любая повседневная (пусть даже и научная) деятельность мифологична. А.Цуладзе справедливо отмечает: «В обыденном представлении миф — это сказка, вымысел. Современный человек считает себя рациональным существом и ни за что не при­знает, что его поступки и образ мыслей могут определяться мифами. Однако, при ближайшем рассмот­рении, наша рациональность оказывается всего лишь рационализацией, т.е. попыткой прикрыть рацио­нальными доводами те мысли и поступки, которые продиктованы импульсами, исходящими из недр бессознательного. Наши представления об окружаю­щем мире носят мифологический характер, хотя мы сами этого не осознаем. И это естественно — для че­ловека, живущего в мифе, мифология и есть единст­венно возможная реальность»[1]. Э. Кассирер отмечал, что каждый человек «не проти­востоит реальности непосредственно, он не сталки­вается с ней, так сказать, лицом к лицу. Физическая реальность как бы отдаляется по мере того, как рас­тет символическая деятельность человека. Человек не может жить в мире строгих фактов или сообразно со своими непосредственными желаниями и потреб­ностями. Он живет скорее среди воображаемых эмоций, в надеждах и страхах, среди иллюзий и их утрат, среди собственных фантазий и грез»[2]. Миф конструирует нас. М.Мамардашвили заметил, что «человек есть искусственное существо, рож­даемое не природой, а саморождаемое через куль­турно изобретенные устройства, такие, как ритуалы, мифы, магия и т.п., которые не есть представления о мире, не являются теорией мира, а есть способ кон­струирования человека из природного, биологиче­ского материала»[3] Мифология изменчива, она меняется со временем, но никуда не уходит. М.Элиаде пишет: «Мифологическое мышление может оставить позади свои прежние формы, может адаптироваться к новым культурным модам. Но оно не может исчезнуть окон­чательно»[4]. Оглянитесь вокруг и везде вы увидите миф. Картины нашего мира мифологичны. «Конструирование» человека предполагает форми­рование его внутреннего мироощущения, «картины мира». Иными словами, миф не просто посредник, не­кое передаточное звено между человеком и реально­стью. Миф завладевает внутренним миром человека, программирует его. Миф управляет человеком, помещая его в особую, мифологическую реальность»[5], отмечает А.Цуладзе. Миф всегда сопутствует бытовому сознанию. «Обыденное сознание является главной цитаделью мифов. Оно характеризуется консерватизмом, автоматизмом реакций, отсутствием рефлек­сии, избирательностью восприятия»[6]. Бесконечный круговорот мира, «клиповость» и фрагментарность информации только способствуют мифологизации мышления. «Бешеный круговорот образов способствует мифо­логизации сознания современного человека, посколь­ку миф является устойчивой структурой и позволяет внести какую-то упорядоченность в хаотичную «кар­тину мира». Миф оказывается той самой «реально­стью», в которую человек искренне верит»[7]. А.Лосев писал: «Миф — это есть сама жизнь. Для мифического субъекта это есть подлинная жизнь, со всеми ее наде­ждами и страхами, ожиданиями и отчаянием, со всей ее реальной повседневностью и чисто личной заин­тересованностью. Миф не есть бытие идеальное, но — жизненно ощущаемая и творимая, веществен­ная реальность и телесная, до животности телесная действительность»[8] Миф может быть простейшим и отвратительным в своей тупости как худший латиноамериканский сериал, а может иметь сложную структуру и сложную динамику, которую сложно воспринять обычному человеку. К.Хюбнер пишет о сложных мифах: «Лежащая в его основе онтология построена не менее систематично, чем онтология науки, и каждой части научной онтологии соответствует элемент онтологии мифа. С формальной точки зрения мифическая модель объяснения идентична научной. Наконец, конститутивные посылки мифического опыта, так же как и в науке, опираются в целях обоснования на другие, исторически уже устоявшиеся предпосылки. Тем не менее мифу чужд свойственный науке способ мышления, требующий устанавливать все пронизывающие логические связи и организовывать все по принципу единства»[9] Лосев А.Ф. в книге «Диалектика мифа» замечательно показывает эту сложную судьбу мифа. Но главное свойство любого мифа – это установление связи с миром, превращение мира в место для обитания путем удаления из сознания страха перед неизвестным.

     Если миф так пронизывает наше сознание, то он, естественно, отражен в базовых юридических представлениях. Особенно ярко мифологичность проявляется при построении фикций. Фикция возникает как необходимый прием, как способ решения проблемы, но как только она попадает в нашу бытовую действительность, она немедленно наполняется мифом. Возникает представление, что она есть абсолютно естественное явление, живущее своей жизнью. Фикция лица (юридические лица), фикция вещей (например, помещения), фикция действия (например, вещный договор) постоянно наполняются жизнью и трудность их изучения связана с тем, что в ходе научного анализа необходимо мысленно отделять миф от искусственной формы, а этому сопротивляется наше сознание, поскольку такая операция порождает безотчетный страх перед неустойчивостью мира. Даже представление о человеке в праве – это ожившая фикция лица. Г.Радбрух отметил: «Никто не является лицом от природы или с рождения, о чем свидетельствует правовой институт рабства. Чтобы стать лицом, необходим индивидуализирующий акт правопорядка. Все лица, как физические, так и юридические, — создание правопорядка. Даже физические лица в строгом смысле являются «юридическими лицами»[10]. К.Скловский также отмечает: «…Лицо — это тоже свойство человека, его явление в праве». Страх при отделении мифа от научной формы возникает как у обычного юриста, так и у теоретика права. Всем нам, прежде всего, нужен уютный дом, а не холодные пустые формы. К.Скловский пишет: «Р. Барту принадлежит глубокое суждение: ни одна система не может обойтись без фикций. Если это так, то обращение к архетипическим мифам, т.е. фикциям, с позиций рациональности можно представить как отыскание через них законов построения системы и таким образом — самой утраченной системы. А чем иным еще занимается наука?» В этом высказывании миф просто приравнен к фикции (и сама утраченная система должна быть осознана через осознание мифа). Слияние мифа и фикции происходит постоянно, а наука постоянно занимается обратным – отделением фикций от мифа, поэтому наука в отличие от мифа предназначена далеко не для всякого человека, а только для тех, кто способен выдержать такое отделение. На слияние мифа и фикций обращал внимание и Н.Бердяев: «Народы не могут существовать без мифов, без мифов не может существовать власть и управлять человеческими обществами. Мифы соединяют, покоряют, вдохновляют, через них охраняются общества и через них делаются революции. Таковы мифы о священности царской власти или папской власти, о священности volonte generale, народного суверенитета в демократии, о священности избранного класса или избранной расы, о священности вождя и т. п. Все это фикции, созидаемые в коллективном социальном процессе. Они имеют огромную силу и в жизни церквей, и традиция частично заполнена ими. Сакрализация есть социальный акт коллектива, и она совершается во имя коллектива. Могли бы существовать общества, народы чистой истиной, без социально полезных фикций, без скрепляющих, вдохновляющих и охраняющих мифов?» И проблема отделения фикций от мифов его тоже занимает: «Именно сакрализация относительного есть абсолютизация, есть внушение народам, что самые относительные феномены, самые несвященные акты имеют священную санкцию и священный источник. Но люди и народы должны были бы быть перевоспитаны в признании значения относительного, как относительного, без всякой порабощающей священной санкции»[11]

Возьмем для начала представления о вещах. «Даже всякая неоду­шевленная вещь или явление, если их брать как предме­ты не абстрактно-изолированные, но как предметы живого человеческого опыта, обязательно суть мифы. Все вещи нашего обыденного опыта — мифичны; и от того, что обычно называют мифом, они отличают­ся, может быть, только несколько меньшей яркостью и меньшим интересом»[12], отмечает А.Лосев. Эта мысль, на мой взгляд, абсолютно верна. Вспомните свой автомобиль, свою квартиру, свой телефон, свой компьютер и свое отношение к ним. Они наполнены вашей жизнью и у них своя история, значит и свой миф, который живет в вашем сознании.

С точки зрения Ф.Аквинского, который развивает мысль Аристотеля о соотношении формы и материи с точки зрения христианства, у всякой вещи есть сущность (чтойность), отличная от её существования[13]. В сущности вещи выражены её цель и смысл. Аристотель тоже искал суть вещи, разгадку парадокса её идентичности (парадокс корабля Тесея известен всем юристам, но упускается из виду, что Аристотель в ходе решения этой задачи занимался поисками разгадки не только бытия вещи, но и бытия всего мира). Каждый раз, когда мы задумываемся о сложной реконструкции, или, к примеру, о самовольной постройке мы также подходим в проблеме «чтойности» вещи.

Л. Петражицкий отмечал, что в вещном праве присутствует «фетишизация вещи». Ссылаясь на его высказывания, Райхер В.К. отмечал, что существует образ вещного права как «непосредственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связи между вещью и субъектом». Обсуждая эти представления, Райхер В.К. приходит к следующему радикальному выводу: «понятие вещного права не может претендовать на научное значение»[14]. То есть Райхер В.К. заметил мифологическую составляющую вещного права и отверг как её, так и заодно само вещное право.

Мифологическая связь между вещью и человеком замечена личной теорией собственности. Г.Радбрух пишет:  «В личностной теории собственности собственность — это не господство человека над вещью, а связь между человеком и вещью. Достоинство свойственно не только человеку, но и вещи. Не только человек использует вещь, но и она со своей стороны требует внимания от человека. Требует, соразмерно своей ценности, чтобы за ней ухаживали, содержали в порядке, использовали ее, радовались ей. Словом, требует любви. Так что отношение между человеком и вещью начинает приобретать что-то общее с отношениями между людьми. Причем речь идет не только об отношениях между человеком и домашними животными, которых любой не юрист в большинстве случаев постесняется назвать вещью, но и тогда, когда вещи представляют собой неодушевленные предметы»[15]. По словам И.А. Ильина: «Человеку необходимо вкладывать свою жизнь в жизнь вещей: это неизбежно от природы и драгоценно в духовном отношении. Поэтому это есть естественное право человека, которое и должно ограждаться законами, правопорядком и государственною властью. Именно в этом состоит право частной собственности»[16]

Из личной связи между человеком и вещью исходит и К.Скловский когда замечает, что «суть собственности — в проявлении лица в вещи». Работы К.Скловского вообще нельзя правильно понять, если не принять во внимание, что он описывает не только научную составляющую представлений о собственности, но и мифологическую, не вынося суждения о том, что миф – это недопустимо. По-существу он констатирует, что миф – это суть собственности и его описание сути собственности является сложным описанием динамичного и развернутого мифа. Суть вещи и суть собственности в личной связи между человеком и вещью. Эта связь разрывается, когда вещь становится товаром и попадает в оборот, а восстанавливается, когда вещь возвращается из оборота. Придание вещи цены и введение её в оборот разрушают миф собственности, который затем неизбежно восстанавливается. К.Скловский пишет: «Наделение вещи ценой — это навязывание собственности функций обмена вопреки ее сути. Цена — конечно, не свойство вещи. Сообщение вещи цены знаменует целый ряд метаморфоз: превращение сокровенных качеств вещи в явное количество; превращение вещи в товар; разрыв интимной связи собственника с вещью и поступление ее в оборот, где она утрачивает уникальность и становится подобной другим. Как на самом деле вещь не может быть отчуждена (для этого она гибнет как вещь, превращаясь в товар), так и не может быть ей назначена цена — это акт грубого внешнего насилия, выражения невыразимого, приравнивание несравнимого. Истина собственности выражается именно в чуждом, непонятном товарному обмену феномене подлинника, феномене субъективности, незаменимости вещи. Не случайно договор купли-продажи оперирует понятием товара, а не вещи (купленный товар снова становится вещью, как только он присвоен, и в этом чередовании юристы не замечают ничего странного, хотя на самом деле налицо переход из одной сферы бытия человека в другую, и обе эти сферы имеют принципиальные отличия. Например, только вещь может быть предметом искусства, но никак не товар. И не случайно собственность размывается прежде всего в сфере товаров, где возникают переходные феномены общей собственности, суррогаты традиции (передачи) и т.п.). Истинная вещь, подлинник, не имеет множественного числа, и родовой не является. Неродственность вещи и товара — иное проявление неродственности собственности и оборота. Оборот не может устранить этот антагонизм; все, что он может, это купить загадку. Так, необъяснимая здравым смыслом тайна подлинника разрешается путем назначения за подлинник цены, многократно превосходящей «такую же» по всем свойствам вещь (вещь — это и есть совокупность свойств). Среди явлений права именно в собственности выражены качества личности, «собственность, строго говоря, есть некоторое свойство самой личности». Поэтому, надо полагать, она и занимает центральное место среди других правовых категорий»[17]. Оборот покупает и губит «загадку» – разве это не описание мифа собственности и процесса разрушения этого мифа? Собственность занимает центральное место среди других правовых категорий потому, что она есть наиболее полное выражение мифологии связи человека и вещи. «Нахождение человеком себя, идентификация в вещах, о которых мы здесь говорим, — это не дань вежливости культуре, которая параллельна праву и без которой право, как иногда говорят, хотя чаще и не говорят, но считают, могло бы обойтись (хотя любое гуманитарное исследование, стремящееся максимально стряхнуть со своего предмета связь с культурой, присутствие в нем человека, на самом деле не только заслуживает всяческого сочувствия, как то подобает нищему, но и заведомо обречено на поверхностность и вялость, бессодержательность своих выводов). Нужно заметить, что дифференциация и исключительность, т.е. основные юридические категории, с помощью которых квалифицируется всякое юридическое отношение собственности, всякая житейская ситуация и являются способами выражения идентичности»[18]. Такие способы выражения идентичности более явно, нежели сегодня были выражены в средневековом обществе, где каждая вещь означала определенный статус. А.Я. Гуревич, размышляя о средневековой культуре, отмечает, что «вещи вообще могли воплощать качества их обладателей, это касается не одной лишь земли, но и мечей, коней, кораблей, украшений»[19]

Интересно с точки зрения осознания мифологии мышления, что в разных странах и в разные времена в понятие личности человека включаются не только его вещи, но и окружающие его люди. Рассуждая о границах семиотических систем, Ю.Лотман пишет: «Важным критерием здесь является вопрос, что в данной системе воспри­нимается как субъект, например субъект права в юридических текстах данной культуры или «личность» в той или иной системе социокультурного коди­рования. Понятие «личности» только в определенных культурных и семио­тических условиях отождествляется с границами физической индивидуаль­ности человека. Оно может быть групповым, включать или не включать имущество, быть связанным с определенным социальным, религиозным, нрав­ственным положением. Граница личности есть граница семиотическая. Так, например, жена, дети, несвободные слуги, вассалы могут включаться в одних системах в личность хозяина, патриарха, мужа, патрона, сюзерена, не имея самостоятельной «личностности», а в других — рассматриваться как отдель­ные личности… Когда Иван Грозный казнил вместе с опальными боярами не только семьи, но и всех их слуг, и не только домашних слуг, но и крестьян их деревень (или же применялись переселения крестьян, переименование названий деревень и сравнивание с землей построек), то это было — при патологической жестокости царя — продиктовано не соображениями опасности (как будто холоп провинциальной вотчины мог быть опасен царю!), а представлением о том, что все они — одно лицо, части личности караемого боярина и, следовательно, разделяют с ним ответственность. Такой взгляд, видимо, не был чужд и Сталину с его психологией восточного тирана»[20].

С развитием торговли и массового производства миф собственности слабеет. На разрушение мифа собственности в товарном обороте обращали внимание, разумеется, и другие исследователи феномена собственности. Г.Радбрух пишет: «Если в «собственности» подчеркивается ее качественная особенность — неразрывное единство вещей, ее составляющих, то на товарном рынке она выступает в своей количественной ипостаси, когда совокупность предметов понимается как «имущество», то есть только в денежном выражении, определяющем ее рыночную стоимость. В «имуществе» природа собственности претерпевает изменение: имущество — это денежный эквивалент ценности и прежде всего сами деньги. Деньги же — уже не вещь, а лишь требование вещи — не что иное, как право требования… собственность, за крайне редким исключением, потеряла свой личностный характер, характер личной душевной привязанности к вещам, и превратилась из душевных отношений в чисто целевые»[21].

В этом высказывании Г.Радбруха содержится важный переход от мифа собственности к природе денег. Дело в том, что миф денег противостоит мифу собственности. Главное то, что деньги вообще есть лишь юридический миф, а научное осмысление этого феномена пока не состоялось (этот объект есть как в вещном, так и в обязательственном праве или вне вещного и вне обязательственного права). Когда вещь превращается в товар, она уже теряет часть мифа собственности, а когда вещь превращается в деньги, она становится чем-то противоположным собственности.

Нужно представить себе песочные часы, в одной из колб которых находится юридический миф собственности. Если перевернуть эти часы, то можно увидеть как создается миф денег. Когда песок окончательно перетечет, тогда и возникнет этот миф. У Р.Барта об этом написано: «Миф возникает из убывания историчности в вещах; вещи в нем утрачивают память о том, как они были сделаны. Мир поступает в область языка как диалектическое соотношение действий и поступков людей — на выходе же из мифа он предстает как гармоническая картина сущностей. С ловкостью фокусника миф вывернул его наизнанку, вытряхнул прочь всю историю и вместо нее поместил природу, он отнял у вещей их человеческий смысл и заставил их обозначать отсутствие такового. Функция мифа — удалять реальность, вещи в нем буквально обескровливаются, постоянно истекая бесследно улетучивающейся реальностью, он ощущается как ее отсутствие»[22]. Деньги – это могущественное выражение отсутствия личной связи между человеком и вещью. Это то, что можно противопоставить всем вещам в мире и в сознании человека они, выражаясь всегда во множественном числе, имеют именно силу всех вещей всего мира. Этот миф настолько силен, что скорее он диктует свои условия юриспруденции, чем наоборот. «Можно предположить, что не только деньги получали свои качества от тех вещей, которые выступали как деньги, но и сами вещи, которые избирались в качестве денег, избирались по наличию тех признаков, которые должны были быть у денег. И главный среди этих признаков — наличие собственной силы, способность к самостоятельному и независимому изменению. Понятно, что эта сила в принципе может быть присуща любой субстанции и вовсе не иметь видимой субстанции. Мистичность денег, до конца не утрачиваемая с изменением формы их бытия, не может быть преодолена сплошной рационализацией, придумыванием денежных суррогатов. Вообще говоря, «где есть рационализация во имя какой бы то ни было инстанции, там есть и мистификация» Проблема природы денег в любом случае состоит не только в том, что деньги — явление юридическое и неюридическим средствам они недоступны, но и в том, что они не вполне отвечают признакам объекта (или объектов) права и потому теоретические операции с ними как с обычными объектами едва ли могут привести к успеху. Если исходить из того, что деньги создали главный договор — куплю-продажу и в известной мере, стало быть, — само право, то более оправданным было бы ожидание, что, скорее, деньгам под силу справиться с теми или иными проблемами права, чем праву — с проблемой природы денег»[23], отмечает К.Скловский. В этом высказывании обращается внимание на важный момент – способность к самостоятельной изменчивости денег. Это свойство мифологического объекта, поскольку бесконечные метаморфозы характерны для мифа. Э. Кассирер считал, что в мифе «ни каких-либо специфических различий между разными сферами жизни, ни определенных постоянных, устойчивых форм не существует.  Внезапная метаморфоза может превратить каждую вещь в любую другую»[24]. «Миф не определяется ни своим предметом, ни своим материалом, так как любой ма­териал можно произвольно наделить значением»[25]. Деньги постоянно меняют форму и в то же время каждый считает, что они абсолютно конкретны и понятны. Эта пластичность и при этом абсолютная понятность и есть свойство мифа. «В мифологическом воображении всегда присутствует акт веры. Без веры в реальность своего объекта миф теряет свою основу»[26]  «Миф начисто и всецело реален и объективен; и даже в нем никогда не может быть поставле­но и вопроса о том, реальны или нет соответствующие мифические явления. Мифическое сознание опериру­ет только с реальными объектами, с максимально конкретными и сущими явлениями»[27]. Деньги непонятны с научной точки зрения, но при этом абсолютно реальны и каждый идиот знает, что это такое. Вот это и есть действие юридического мифа во всей его мощи.

 В юриспруденции мифологичны не только вещи и деньги, но и действия. Осознание природы вещного договора является проблемой не только потому, что это фикция действия, но и потому, что эта фикция приобрела естественность в германском правопорядке. Сложно даже обозначить проблему, поскольку для Германии уже естественно присутствие вещного договора, а для России естественно его отсутствие. Нужно удалить из фикции миф, но это значит и удаление более глобального мифа превосходства германского права (это не только миф, но все же в значительной мере и миф).

Договорное право изначально пронизано магией и мифологий и окончательно из него мифологическая составляющая уйти не может. В отношении договора в средневековой России Ю.Лотман отмечает, что он был «лишен ореола культурной ценности». Он пишет:  «В рыцарском быту Запада, где отношения с Богом и святыми могут моделироваться по системе «сюзерен-вассал» и подчиняться условному ритуалу типа посвящения в рыцари и служения Даме, договор, скрепляющий ритуал, жест, пергамент и печати осеняются ореолом святости и получают высший ценностный авторитет. На Руси договор воспринимается как дело чисто человеческое (в значении: «человеческое» как противоположное «божественному»). Введение крестного целования, когда необходимо скрепить договор, свидетельствует именно о том, что без безусловного и внедоговорного божественного авторитета он недостаточно гарантирован». Далее Ю.Лотман добавляет: «В западноевропейской традиции договор нейтрален: он может быть и хорошим и плохим, а в специфически рыцарском варианте с его культом знака соблюдение слова делается предметом чести. Характерны сюжеты о рыцаре, соблюдающем слово, данное сатане (ср. инверсию в легенде о Дон Жуане: нарушая все обязательства религии и морали, он выполняет слово, данное статуе командора). В русской традиции договор заимствует свою «крепость» от святыни, которой поручается его хранение. Договор же, не освященный авторитетом неконвенциональной власти веры, «крепости» не имеет. Поэтому слово, данное сатане (или его земным заменителям), надо нарушить»[28]

Возьмем для примера такие юрисдикционные средства защиты обязательств по договору как иск об исполнении обязательств в натуре и иск о расторжении договора и взыскании убытков. Можно заметить, что у них явно разное идеологическое (а, следовательно, мифологическое) значение в Европе и США. Можно обратить внимание, что иск об исполнении в натуре вытекает из учения Ф.Аквинского о том, что обещания должны исполняться (и из установок рыцарской культуры), а иск о взыскании убытков является выражением протестантской картины мира, в которой возродилось учение Августина о предопределении. Протестантизм породил свою альтернативную деловую мифологию, описанную, например, в работе М.Вебера «Протестантская этика и дух капитализма».   

Любопытны также представления о том, что недействительная сделка не является юридическим фактом. Дело в том, что после того, как правопорядок заметил сделку, она остается фактом, хотя её значение и последствия могут измениться (я немного писал об этом на закон.ру). Утверждение же о том, что уничтожается сам факт мифологично.  «Возврат в прошлое в мифе возможен, поскольку мифологическое время циклично. Оно движется по кругу: прошлое — настоящее — будущее. В славян­ской мифологии это называется коловращением»[29], отмечает А.Цуладзе. Отрицание замеченного факта – это уже своеобразная мифология коловращения.

Я мог бы продолжить эти примеры, а также написать о том, что повседневная юридическая деятельность, включающая общение с клиентами и судебные бои, разбивающая мир на своих и чужих, насквозь мифологична, а также о том, что столкновение политико-правовых направлений – это столкновение разных мифологий (корни которых зачастую находятся в Средневековье), но уже превысил разумные размеры поста, перегрузил его цитатами, поэтому заканчиваю. Тех, у кого хвалило терпения дочитать до этого момента, благодарю за внимание. Возможно, продолжу как-нибудь в следующий раз.

 

---

[1] Цуладзе А. Политическая мифология. М.: Изд-во «Эксмо», 2003. с.17.

[2] Кассирер Э. Опыт о человеке. М., 1998. С. 471.

[3] Мамардашвили М. Введение в философию // Мой опыт нетипичен. СПб., 2000. С. 47.

[4] Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995. С. 28.

[5] Цуладзе А. Политическая мифология. М.: Изд-во «Эксмо», 2003. с.20.

[6] Цуладзе А. Политическая мифология. М.: Изд-во «Эксмо», 2003. с.21.

[7] Цуладзе А. Политическая мифология. М.: Изд-во «Эксмо», 2003. с.23.

[8] Лосев А.Ф. Диалектика мифа. М., 2001. С. 40-41.

[9] Хюбнер К. Истина Мифа. М.: «Республика», 1996, с. 254

[10] Радбрух Г. Философия права. М. : Междунар. отношения, 2004, с. 154

[11] Бердяев Н.А. Опыт эсхатологической метафизики. В кн. Н.А.Бердяев. Царство духа и царство кесаря, М.: «Республика», 1995, с. 237.

[12] Лосев А. Ф. Диалектика мифа. М., 2001. С. 102.

[13] См. подробнее. Фома Аквинский. Сочинения. Издательство: «Либроком» 2013 г.  
 

[14] Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия эконом. ф-та Ленингр. политех. ин-та. Вып. 1 (XXV). Л., 1928. С. 273, 274, 302.

[15] Радбрух Г. Философия права. М. : Междунар. отношения. 2004. с.155.

 

[16] Ильин И.А. О частной собственности // Русская философия собственности. С. 126.

 

[17] Скловский К. Собственность в гражданском праве. М., 2010г, с.161.

[18] Скловский К. Собственность в гражданском праве. М., 2010, с. 164

[19] Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры. С. 60.

 

[20] Лотман Ю. Внутри мыслящих миров. М., 2014г, с.199.

[21] Радбрух Г. Философия права. М. : Междунар. отношения, 2004. с. 156

[22] Барт Р. Миф сегодня. М., 1996. С.  242,244.

[23] Скловский К. Собственность в гражданском праве. М., 2010. с151

[24] Кассирер Э. Опыт о человеке. М., 1998. С. 535.

[25] Барт Р. Мифологии. М., 1996. С. 234.

[26] Кассирер Э. Опыт о человеке. М., 1998. С. 528

[27] Лосев А. Ф. Диалектика мифа. М., 2001. С. 51.

[28] Лотман Ю. Внутри мыслящих миров. М., 2014г, с.385

[29] Цуладзе А. Политическая мифология. М. 2003, с.37.

zakon.ru

3.2. Источник права. Постклассическая теория права. Монография.

3.2. Источник права

Проблема источника права — одна из актуальнейших в юридической науке. «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков, и, отчасти, практиков», — справедливо утверждает М.Н. Марченко[666]. Это обусловлено, прежде всего, тем, что тот или иной подход к определению источника права связан с таким фундаментальным вопросом, как правопонимание. В зависимости от того или иного типа (или подхода) правопонимания, различается представление о том, что считать источником права[667]. Отсюда, в частности, вытекает такой принципиальный вопрос, как отождествление или противопоставление понятий «источник права» и «форма права».

Принципиально важным представляется также то, что содержание понятия источника права напрямую связано с господствующим мировоззрением, свойственным соответствующему типу социума, находящемуся на определенном этапе исторической эволюции и характеризующемуся особой социокультурной спецификой. Именно мировоззрение (или картина мира), обусловленная, в свою очередь, историческими и социокультурными факторами, задает господствующие в данном обществе представления о мире, социуме, человеке, в том числе, и о праве.

Сегодня происходит трансформация классической, сложившейся в Новое время, картины мира в постклассическую, иногда именуемую «постнеклассической». Ее формирование не может не сказаться на смене оснований юридической науки. В связи с этим можно констатировать, что в юриспруденции складывается новая онтология и методология, принципиально отличающиеся от классических образцов. Все это обусловливает изменение представлений о понимании источника права.

В современной (классической) — преимущественно позитивистской — юридической науке источник права отождествляется с формой внешнего выражения норм права. Это связано с тем, что для позитивистов право представляет собой нормы, объективированные в сформулированных или санкционированных государством внешних формах, обеспеченных принудительной силой государственной власти. При этом уместно говорить о нормативистском позитивизме и о социологическом позитивизме, когда понятие права расширяется до правопорядка как также форме внешнего проявления права (права в жизни). В любом случае право трактуется исходя из внешних его характеристик и не обращается внимание на его содержательные, сущностные аспекты.

В юридической науке, сложившейся в XIX в., которую можно именовать в качестве классической, термин «источник права», как правило, отождествлялся с формой его внешнего выражения[668]. Так, Н.М. Коркунов полагал, что источник права — это формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время. «Таково значение, придаваемое выражению «источники права», как техническому термину. И для возможности надлежащего понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать технического понятия источников с другими понятиями в обыденном словоупотреблении, также обозначаемыми этим словом»[669]. Е.Н. Трубецкой утверждал, что такие формы права, как закон, обычай, а также, по мнению некоторых юристов, административные распоряжения, судебная практика, право юристов нередко называются источниками права[670]. Об этом же писал и Л.И. Петражицкий: «Что такое источники права? По общепринятому мнению, к источникам права относится законное право (или законы, что с точки зрения существующих учений о праве равняется друг другу) и обычное право. По господствующему, хотя и не общепризнанному мнению, сюда относится также право судебной практики (или = судебная практика). По поводу понятия источника права — определения его, в отличие от приведенного перечисления отдельных источников — в науке имеются разногласия. Все согласны относительно того отрицательного положения, что источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существовавшего или существующего права. Но как следует определить положительно существо источников права, по этому поводу высказываются разнообразные мнения; некоторые определяют источники права как формы создания права, другие как основания возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые как признаки обязательности юридических норм, пятые как различные формы выражения права, т. е. общей воли и т. д.

Эти попытки определения и вообще вся постановка и квалификация подлежащего учения, учения о законном, обычном праве и т. д. как учения об источниках права, не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно логической точки зрения явление»[671].

Как видим, не все представители юридической науки разделяли такое — господствующее — представление об источнике права[672]. Кроме Л.И. Петражицкого особо следует отметить его последователей — Н.Н. Алексеева и Г. Гурвича, ставшие предтечами формирования постклассического правопонимания[673]. Н.Н. Алексеев проводил различие между первичными и вторичными источниками права. «Если называть источником права все то, что способно устанавливать права и обязанности, то нормативные или нормоустановительные факты можно считать первичными источниками права. Они служат основанием для образования неограниченного количества норм, постановлений, предписаний и т. д. с соответствующими им толкованиями и изъяснениями. Последние во всей их совокупности составляют содержание данного положительного права. В последнем, в свою очередь, следует отличать, с одной стороны, те условные установления, которые, основываясь на нормативных фактах, получают способность устанавливать права и обязанности — иными словами, вторичные источники права, — с другой стороны, то, что устанавливается этими источниками в качестве обоснованных правопритязаний и правообязанностей»[674].

Г. Гурвич полагал, что «позитивность права характеризуется двумя существенными признаками: его установлением неким квалифицированным «властным» органом, чей авторитет не тождествен авторитету самой нормы, и действительной эффективностью такого правила в конкретно данной социальной среде. Следовательно, каждый «источник» права должен доказать, что он отвечает такому двойному требованию, т. е. то, что он и представляет собой некую власть, гарантирует эффективность такой власти и самим своим существованием объединяет в единое целое эти два признака. Источником позитивного права также обозначают власть, на которую опирается обязывающая сила правовой нормы и которая в силу самого своего существования предоставляет гарантию действительной эффективности такой нормы.

При таких допущениях легко увидеть, что «властные приказы», которые обычно указываются в качестве источников позитивного права: закон, обычай, юридическая практика, нормативный договор, устав ит.п., не предоставляют никакой гарантии действительной эффективности рассматриваемой нами нормы; законы, уставы, договоры могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бессильными; обычай может выйти из употребления; речь может также идти и об «источниках» правовой жизни иной исторической эпохи. Для того чтобы суметь обрести гарантию действительной эффективности права и убедиться в том, что в данном случае речь действительно идет о праве позитивном, необходимо углубиться в поиски основания обязывающей силы и действительной эффективности позитивного права и попытаться найти основу самих вышеуказанных «властных сил»; необходимо найти «источники источников», т. е. первичные источники, на которых и основывается властность и эффективность вторичных источников.

Такие рассуждения непосредственно приводят к новому разграничению в сфере источников права: разграничению нормативных фактов, или первичных источников и технических приемов, для формальной констатации этих фактов, или вторичных источников»[675].

Именно такой подход, акцентирующий внимание на нормативности фактичного, дал толчок развитию феноменологии права и, будучи переосмысленным в связи с трансформацией картины мира во второй половине XX в., способствовал формированию постклассического правопонимания, в том числе, применительно к проблеме источника права[676].

Одним из вариантов постклассической трактовки источника права является позиция А.В. Полякова. «В коммуникативной теории права … правом являются не столько сами нормы, сколько та коммуникативная целостность, интенциональным и смысловым ядром которой выступают субъективные права, а необходимыми коррелятами правовые обязанности. Интерсубъективная деятельность членов общества, в ходе которой реализуются различные жизненные потребности, типизируясь и институционализируясь, создает разнообразные формы объективированных правовых текстов. Правовые тексты, получившие социальную легитимацию (ставшие нормативными фактами), интерпретируются как социально значимые и обязательные для исполнения правила поведения (нормы) общего или индивидуального значения. Нормы являются основаниями прав и обязанностей, или другими словами, нормативными основаниями должного, конституирующими право, которым обладает субъект. Следовательно, коммуникативная теория права дает основания различать такие понятия как текстуальный и внетекстуальный источник права.

Под внетекстуальным источником права следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности. Именно совместная деятельность «порождает» феномен права. Типичное и значимое в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах как материальной, так и духовной культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируется в форме первичного правового текста.

Правовой текст сам является сложной системой, и в нем, помимо прочего, следует различать знаковую форму (означающее) и содержание (означаемое). Текст получит правовое значение только тогда, когда он будет интерпретирован социальным субъектом (обществом) как содержащий в себе определенную норму (правило поведения), конституирующую чьи-либо субъективные права и обязанности и тем самым определяющую коммуникативное правовое поведение членов общества.

Наличие такого побудительного первичного правового текста запускает механизм правовой коммуникации и «порождает» право. Таким образом, текстуальным источником права будут являться форма и содержание правового текста, которые никогда буквально не совпадают с формой и содержанием правовой нормы…

В свою очередь нормы права (общие и индивидуальные) будут являться источниками прав и обязанностей у конкретных субъектов»[677].

Сущность права, с точки зрения диалого-антропологической парадигмы, разрабатываемой автором, которую, как представляется, можно отнести к числу постклассических — это его обусловленность культурой данного социума[678] и его «генеральная» функция — обеспечение целостности, нормального воспроизводства общества.

Исходя из заявленной теоретико-методологической посылки, основное внимание при характеристике источника права необходимо сосредоточить на его социокультурной обусловленности в механизме функционирования — процессе правообразования. Это обусловлено тем, что сущность любого явления представляет собой его назначение в метасистеме (качество, обусловленное целым — по Гегелю). Такой «метасистемой» для источника права, если исходить из постклассического правопонимания, выступает процесс (или механизм) правообразования, обусловленный, в свою очередь, обществом, его потребностями в правовом опосредовании тех или иных общественных отношений.

Представляется целесообразным начать анализ источника права с его лингвистического аспекта. Лингвистический «поворот», сыгравший важную роль в формировании постклассического науковедения, акцентирует внимание на повседневном употреблении тех или иных слов в процессе восприятия, интерпретации и структурирования мира[679]. Признавая существенную роль внеязыковой социальной реальности, тем не менее, нельзя не признать, что последняя определяется языком (речью), шире — знаково-символическими формами, опосредующими любое социальное явление и наделяющее его индивидуальным смыслом и интерсубъективным значением, что, собственно говоря, и обусловливает специфику социального. Поэтому социальная наука является рефлексией над словоупотреблением, прежде всего, обыденным опосредующим общественные отношения.

В обыденно словоупотреблении, фиксируемом в толковых словарях, термин «источник» определяется как: а) «то, из чего берется, черпается что-либо; то, что дает начало чему-либо, служит основой для чего-либо»; б) «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование» и в) «исходные место или позиция, служащие основой для развития чего-либо»[680].

Таким образом, источник права — это то, откуда право проистекает, исток права. Поскольку сущность любого социального явления определяется контекстуально, постольку принципиально важно рассмотреть источник права в механизме правообразования, выступающего его процессуальным контекстом.

Механизм правообразования схематично может быть представлен следующим образом: исходная правовая инновация и последующая его объективация во внешней форме, воспроизводимая многократно повторяющимися юридически значимыми действиями конкретных людей — носителей статуса субъектов права.

Итак, источник права представляет собой правовую инновацию, разрабатываемую и вносимую в правовую систему данного социума, тот «первичный произвол», который, по мнению П. Бурдье, ссылающегося на авторитет Б. Паскаля, лежит в основе всякого закона[681]. Возникает вопрос: как это происходит? Является ли разработка и внесение правовой инновации естественным ходом вещей» или рационально планируемой деятельностью? Можно привести множество аргументов и цитат, подтверждающих как одну, так и другую точку зрения. Так, по мнению Ф.А. фон Хайека, «картезианский рационализм», исходящий из веры во всемогущество человеческого разума, способного спроектировать идеальные социальные институты, глубоко ошибочен и означает, в сущности, возврат к «примитивным антропоморфным способам мышления», «возрождающему склонность приписывать происхождение всех институтов культуры изобретению или замыслу»[682]. «Утверждение о том, что эффективность наших действий исключительно или преимущественно обязана знанию, которое может быть выражено словами и, таким образом, может стать явной посылкой силлогизма, попросту ошибочно. Многие общественные институты, представляющие собой необходимое условие успешного достижения сознательных целей, по сути дела, являются результатом обычаев, привычек или установившихся практик, которые не были изобретены и соблюдаются без преследования какой-либо цели»[683].

Соглашаясь с мнением великого философа-экономиста, тем не менее, заметим, что убеждение о «естественном» характере социальных явлений, процессов и институтов также является ошибочным или, по крайней мере, односторонним, впрочем, как и точка зрения оппонентов, утверждающих сознательность и спланированность социальных институтов. С одной стороны, любое социальное явление создается и воспроизводится конкретными людьми: отрицать это означает антропоморфизировать (приписывать человеческие качества надчеловеческим явлениями) и реифицировать и даже фетишизировать социальные институты. С другой стороны, «естественность» социальных явлений и процессов не объясняет механизма их формирования, функционирования и изменения. Более того, если полагать социальные институты результатом «естественного хода вещей» (безличностных по природе), то невозможно объяснить их историческую изменчивость, при том, что очевидно — любой социальный институт никогда не остается неизменным на протяжении некоторого промежутка времени, даже если сохраняется его изначальное название. Ко всему прочему, как справедливо утверждают сторонники постсруктурализма, тот, кто постулирует «естественность», а значит «вечность» социальных институтов, тот тем самым прикрывает свои гегемонистские устремления и стратегии. Так, Э. Лаклау утверждает, что в основе любого социального института лежит учреждающий его акт власти, который в условиях фундаментальной неразрешимости социального, состоит в предпочтении одного правила организации практик всем существующим альтернативам, («первичный произвол» — по отношению к действующей нормативной системе), и который с помощью механизма «забывания происхождения» (у П. Бурдье — «амнезия происхождения») седиментируется, то есть, превращается в социальный институт, якобы сложившийся сам собой[684].

Другое дело, что действия людей, которыми конструируются социальные институты, никогда не приводят к тем результатам, которые предполагались (если они рефлексировались). Это связано как с ограниченностью знаний, так и с неизбежными «непредвиденными последствиями» (или «экстерналиями») в силу эмерждентности коллективных действий. Таким образом, социальные институты конструируются действиями конкретных людей, но отнюдь не по их произвольному усмотрению. В этом проявляется диалог действия (индивида) и структуры. Постструктуралисты справедливо утверждают подчиненность индивида, субъекта действия структурой. Это проявляется как в имманентности власти социальным отношениям, так и в хабитуальной природе подавляющего большинства человеческих действий. Власть, по мнению М. Фуко растворена в социуме (Фуко). При этом власть постструктуралистами трактуется предельно широко: речь идет, прежде всего, о символической власти, о которой много писал П. Бурдье, о власти номинации и означивания[685]. Именно этот аспект власти навязывает человеку господствующие значения, определяющие содержание общественных отношений. Более того, именно власть с помощью механизма интерпелляции превращает человека в субъекта, в том числе, субъекта права[686].

Но, несмотря на обусловленность субъекта структурой, последний все же сохраняет относительную автономность, выражающуюся в свободе воли. Таким образом, в субъекте социального действия (и субъекте права, в том числе) сохраняется «человеческая персональность», связанная с индивидуальным восприятием мира, мотивами, установками и другими психическими особенностями. Поэтому дискурс — это открытая, «плавающая» структура, модифицирующаяся «артикуляционными практиками»[687]. Именно эта неустранимая «субъективность» обеспечивает новизну в процессе разработки и внесения правовой инновации в рамках правообразования.

Правовая инновация обусловлена, с одной стороны, потребностями общества в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. Здесь очевиден момент объективной необходимости, «сопротивления вещей» (по терминологии Р. Харре и Б. Латура) волюнтаризму конструктивистского произвола. Так, изменения в экономике порождают объективную потребность в изменении гражданского законодательства, трансформации в политике — в конституционном, а динамика демографической ситуации — в законодательстве социального обеспечения. Однако внешние факторы (экономика, политика, демография и т.д.) не действуют прямо и непосредственно на правовую систему. Более того, экономика, политика и т.д. сами по себе не действуют: в социальном мире действуют только люди[688]. Такого рода высказывания — не что иное, как антропоморфизм[689]. Ко всему прочему внешний фактор может стать действующим мотивом человека (людей) только интериоризируясь в психике. То есть, причина совершения действия — это внутренний побудительный мотив, соотносимый с объективными возможностями его совершения.

Отсюда вытекает важный вывод: внешние факторы должны быть восприняты как социальная (правовая, юридическая) проблема. Этот вопрос подробно анализируется «школой П. Бурдье». Проблема — это не просто дисфункция, но ее признание и легитимация. Проблема приобретает социальное значение в современных условиях благодаря деятельности средств массовой информации.

Субъектами правовой инновации — ее разработчиками и «реализаторами» — являются правящая элита, референтная группа и широкие народные массы. При этом процесс правообразования, включает, условно говоря, две стадии. На первой стадии формулируется социальная (юридическая) проблема, вырабатываются альтернативы ее решения, производится выбор одной из них, который закрепляется в соответствующей форме внешнего выражения норм права. Тем самым осуществляется трансформация внешнего стимула (экономических, политических и т.д. факторов) в предполагаемый образец юридически значимого поведения, а мера свободы, всегда присутствующая при принятии решения, превращается в необходимость или желательность реализации принятого решения.

Селекция того или иного образца формы права обусловлена множеством социальных факторов: экономической или политической ситуацией в стране и в мире (точнее — той или иной оценкой ситуации, представлением о ситуации), расстановкой политических сил в данный момент, том числе, спецификой элиты данного общества, особенностями культуры социума, предыдущим (историческим) опытом и т.п. Выделить наиболее значимые факторы из числа этого, очевидно, неполного списка в принципе невозможно, так как любой социальный и не только социальный (например, экологический, природный) фактор оказывает влияние на данный процесс. Поэтому можно констатировать, что правовая селекция всегда включает элемент случайности, хотя зачастую ее можно более или менее верно предсказать. Правящая элита зачастую направляется «неправящей» элитой (по терминологии Г. Моски), которая подсказывает тем, кто находится у власти наиболее перспективный (с их точи зрения) вариант правовой инновации, готовит решение (по крайней мере — детализирует его и придает ему юридическую форму) и осуществляет пропагандистскую кампанию в его поддержку.

Несколько иначе осуществляется правообразование правовых обычаев. Тут инициатива принадлежит референтной группе — «социально значимому другому», выступающей экспертом, авторитетом для широких народных масс. Действительно, найти «автора» правового обычая практически невозможно, хотя всегда был кто-то первый, кто стал практиковать новое правило поведения. Здесь важно то, что это правило поведения со временем становится распространенным, многократно используемым и положительно оцениваемым среди более или менее значимой части населения. Происходит это, как представляется, на «пересечении» его (правила поведения) функциональной значимости и авторитетности субъекта, его практикующего (как правило, социальной группы).

На второй стадии к процессу праообразования подключаются широкие народные массы, которые либо легитимируют новое юридически значимое правило поведения, либо нет[690]. Опять-таки невозможно найти одну-единствен- ную причину правовой легитимации (или ее отсутствия). Тут также принципиально важную роль играет функциональная значимость, полезность (оцениваемая населением) правила поведения, а также авторитет правящей элиты и референтной группы. При этом во внимание также должны приниматься особенности правой культуры социума, его историческое прошлое, и другие факторы, от которой во многом зависит процесс правой легитимации. В то же время следует заметить, что полной «стопроцентной» легитимации никогда не бывает, так же, как и «нулевой», как правило, тоже.

В современном постиндустриальном, многосоставном обществе легитимность политических решений, выражающихся всегда в правовой форме, приобретает особую проблему. В частности, серьезной проблемой становятся пределы государственного вмешательства в «негосударственные» сферы общества, в том числе, в приватную сферу человека.

Процессу легитимации способствует механизм седиментации. Он предстает в обстоятельно разработанной теории социальных представлений С. Московичи.

При этом социальные представления рассматриваются не как нечто заданное, но как механизм трансформации «незнакомого в знакомое», в результате чего происходит превращение «представленного» в «реальное» (о чем упоминалось в первом разделе настоящей работы)[691]. Этот механизм осуществляется с помощью закрепления («постановки на якорь») и объективизации. Первый механизм — анкоринг (англ. Anchoring — «заякоривание») — объясняет как происходит сведение новых представлений к привычным категориям, помещение их в знакомый контекст. Он включает в себя номинацию, то есть наименование нового явлений, описание его и наделение некоторыми характеристиками; различение его от других явлений; включение в систему конвенциональных значений среди тех, кто имеет отношение к нему и кто разделяет данную конвенцию[692]. Другой механизм — объективизация — предполагает преобразование абстрактного представления в конкретное. Сперва воспринимается иконический образ (портретный эквивалент) неясного явления через сопоставление понятия и образа; затем он соотносится с существующим комплексом образов, символизирующих соответствующую группу явлений, то есть с его прототипом и проникает в коллективную память. Тем самым воспринимаемое натурализуется, и изображение начинает восприниматься в качестве бесспорного элемента реальности[693].

Только когда широкие народные массы начинают в своей практической жизнедеятельности более или менее регулярно использовать (соблюдать или исполнять) новый образец юридически значимого поведения — можно говорить о том, что источник права сформировался и вошел в правовую систему (правовую реальность).

Таким образом, источник права с позиций постклассического правопонимания необходимо рассматривать в контексте механизма правового регулирования — воспроизводства правовой реальности. В таком случае источник права представляет собой механизм интериоризации внешних потребностей общества (представлений элиты и референтной группы о потребностях социума) в знаковые формы нормативных представлений (ожиданий — экспектаций) о границах возможного, должного и запрещенного поведения и массовое поведение в соответствии с этими социальными представлениями, закрепленными в знаковой форме нормативных текстов. В этом и состоит «селективная функция правовой культуры», о которой как об источнике права писал Л.И. Спиридонов.

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

fil.wikireading.ru

адвокат в обыденных представлениях — Сайт адвоката Игнатова О.Л.

Адвокат – относительно новый персонаж в современной российской культуре. Конечно, дореволюционная Россия могла гордиться сильной юридической школой и целой плеядой юристов с мировым именем. Но затем в течение долгого времени роль адвокатов в системе судопроизводства была сведена к формальному минимуму, а в обществе – и вовсе незаметна. Сегодня мы можем наблюдать возрождение этой профессии: адвокаты играют значимую роль в судебных процессах, некоторые становятся видными общественными деятелями. Кроме того, что не менее важно, пожалуй, никогда ранее адвокат не был столь расхожим атрибутом правосудия в массовой культуре: благодаря зарубежным фильмам, наверное, почти каждый россиянин выучил фразу: «Я буду говорить только в присутствии моего адвоката».

 

Очевидно (и это в полной мере подтверждается материалами фокус-групп), что слово «адвокат» в первую очередь ассоциируется у людей с защитой в суде. Менее очевидно – какая роль в системе правосудия отводится адвокатам, каков сложившийся в обыденном сознании образ профессии, какими мыслятся ее предназначение и нормативные регуляторы. Именно об этом и пойдет речь ниже.

 

Каково же отношение к адвокатам?

Общий фон

Как неоднократно отмечалось многими авторами и доказывалось во многих исследованиях, российская культура вообще и правовая культура в частности отличаются сильной моральной компонентой и установкой на репрессивность. Склонность смотреть на мир с подобных позиций сказывается и на обыденных трактовках правосудия – тогда соображения законности, прав человека, презумпции невиновности и прочие элементы беспристрастного судебного разбирательства отходят на второй план.

Суждения многих респондентов о сути адвокатской работы обнаруживают точно такие же особенности: стремление ставить во главу угла мораль, приоритет принципа партикулярности, а не универсальности – личного отношения, а не правовых норм. С подобных позиций адвокат – фигура в некотором роде героическая, борец за справедливость, защитник «униженных и оскорбленных», облеченный правом еще до суда принимать собственное решение о мере виновности или невиновности своего подзащитного. Вместе с тем присутствует и иной взгляд: это человек, в большинстве случаев выступающий «адвокатом дьявола» и борющийся за интересы своего клиента, что бы тот ни совершил. С этой точки зрения адвокат представляется фигурой чисто функциональной, обеспечивающей равновесность судебного разбирательства и соблюдение права человека на защиту.

Различие между этими двумя культурными образами адвоката можно условно обозначить как дилемму «призвание или профессия». Любопытно, что именно такое противопоставление («адвокат – это профессия, а не призвание») использовали некоторые участники фокус-групп, оспаривая право адвокатов на суждения о виновности или невиновности человека и на отказ от защиты тех, кого они сочтут виновным. Ниже мы представим обе точки зрения, но сначала обозначим общий тон отношения к адвокатам в российском обществе.

Профессию адвоката три четверти россиян (78%) считают престижной (непрестижной – 10%). Свыше половины участников опроса (55%) полагают, что люди, избравшие профессию адвоката, пользуются сегодня уважением в обществе, тогда как каждый пятый (21%) утверждает обратное. Как видим, для многих респондентов понятия «престижная профессия» и «уважаемая профессия» не тождественны. Очевидно, отчасти это связано с распространенным в нашей стране пониманием «престижной» профессии как обеспечивающей доступ к деньгам, власти и другим ресурсам, недоступным «простым людям» (именно такое понимание продемонстрировали участники фокус-групп). Кроме того, по всей видимости, часть респондентов вполне позитивно воспринимают саму по себе профессию, но не очень хорошо относятся к ее представителям, не соответствующим «идеальному» образу адвоката.

Собственно о работе практикующих российских адвокатов в обществе сложилось двойственное мнение. По большей части респонденты говорили, что адвокаты в нашей стране справляются со своими обязанностями «удовлетворительно» (41% участников опроса), а позитивные оценки – «хорошо» или «отлично» (15 и 2% соответственно) – звучали столь же часто, как и негативные – «плохо» и «очень плохо» (11 и 3% соответственно). Отзывы, основанные на личном опыте обращения к адвокатам, также неоднозначны. Половина респондентов, которым за последние несколько лет доводилось пользоваться помощью адвокатов (или у кого к таковой прибегали родственники и знакомые), остались довольны оказанными услугами, половина – недовольны (13 и 14% от выборки соответственно).

Образ адвоката. Критерии оценки работы

В этой связи нельзя не отметить, что один из основных критериев оценки работы адвокатов и, соответственно, одна из основных к ним претензий – моральноэтического свойства: судя по всему, зачастую респондентов волнуют не уровень профессионализма и компетентность адвоката, а его личностные и человеческие качества. В частности, это очевидно по рассуждениям участников опроса и фокус-групп о том, каким они представляют себе сегодняшнего российского адвоката и каким адвокат должен быть. Конечно, среди непременных характеристик хорошего адвоката упоминались такие, как образованность, изощренный ум и доскональное знание законов. Но наряду с этим и чуть ли не чаще утверждалось, что адвокат должен быть честным, справедливым, принципиальным, морально стойким, бессребреником и т. д.

Посмотрим, например, как участники массового опроса отвечали на открытый вопрос: «Опишите, пожалуйста, сегодняшнего российского адвоката. Как Вы себе его представляете?»

Примерно пятая доля опрошенных (или треть от числа ответивших на вопрос) характеризовали адвокатов с профессионально-ролевой точки зрения. Одни говорили, что адвокаты – это грамотные, компетентные, опытные специалисты, защитники интересов и прав людей (по крайней мере, что они должны таковыми быть).

«В совершенстве знает законы»; «должен быть хорошим специалистом»; «имеет юридическое образование, разбирается в законах, может защищать»; «образованный, очень хорошо знает свою работу»; «человек грамотный, нормально разбирающийся в судебных делах» (открытый вопрос; 11%).«Адвокат есть адвокат, защищает и тех, кто виновен, и тех, кто невиновен»; «защитник потерпевшего»; «он должен защищать права граждан, должен помочь, если отправиться за помощью»; «посредник между обвиняемым и судом»; «человек, представляющий интересы обратившихся к нему»; «человек, призванный в судебном порядке защищать права подсудимого»(открытый вопрос; 7%).

Другие отмечали, что сегодняшние российские адвокаты в большинстве своем, напротив, некомпетентны, безграмотны, бездеятельны и непрофессиональны.

«…Дармоед»; «…много обещает, а делает мало»; «любят потрепаться»; «несерьезный»; «обещают много, но не выполняют»; «скорее близки к бюрократам»; «трепло»; «…обещает золотые горы, а делает часто меньше, чем на него рассчитывали» (открытый вопрос; 1%).

«Не совсем компетентный»; «перепроизводство юристов, слабые специалисты»; «слабее, чем зарубежные адвокаты, в профессиональном плане, не так основательно вникают в дело, которое разбирают » (открытый вопрос; 1%).

Но чаще респонденты характеризовали адвокатов с морально-этической точки зрения– о подобных качествах упоминал каждый третий опрошенный (или каждый второй из числа ответивших на вопрос).

Некоторые говорили, что сегодняшние российские адвокаты – взяточники, продажные люди, нечестные, несправедливые и беспринципные, действующие вопреки или в обход закона, алчные и зависимые от властей.

«Адвокаты все куплены за деньги»; «взяточник и ворюга, вымогатель»; «все деньги собирают, бесплатно ничего не делают»; «коррумпированный человек»; «купленный, в своей работе учитывает в первую очередь свои интересы» (открытый вопрос; 14%).

«Алчный человек»; «больше смотрят на выгоду»; «идет за золотым тельцом»; «их интересуют только гонорары» (открытый вопрос; 2%).

«Беспринципный, умеющий пользоваться законодательством в собственных интересах»; «в плане честности и вопрос не стоит»; «завязаны с нечистыми делами»; «мало справедливости у адвокатов»; «повернут куда выгодно»; «я сомневаюсь в честности его работы» (открытый вопрос; 3%).

«Если он на местном уровне, то не пойдет против местных руководителей»; «и нашим, и вашим – нет твердой позиции»; «марионетка»; «сильно зависимый от кого-то, от мафии»; «служат власти…» (открытый вопрос; 1%).

Отмечалось, что адвокаты должны быть (или в действительности такими и являются) людьми честными, справедливыми, принципиальными и следующими законам, неподкупными и независимыми, человечными.

«Бескомпромиссный»; «объективным, справедливым должен быть»; «порядочность, принципиальность»; «человек, который должен придерживаться законов в своей работе, защищая людей»; «честно надо работать» (открытый вопрос; 12%).

«Бескорыстным»; «не должен брать взятки»; «независимый»; «неподкупный»; «работает по совести, а не от кошелька»; «чтоб защищал не за деньги» (открытый вопрос; 3%).

«…Человечный»; «доброжелательный»; «он хорошо относится к людям, внимательный, умеет выслушать, помочь»; «сердечные люди»; «…готовый всем помочь» (открытый вопрос; 1%).

Некоторые опрошенные, кроме того, рисовали феноменологический образ адвокатов – описывали их внешний вид («в красивом костюме, с дорогим парфюмом»; «толстенькие, в очках, с папочкой, в дорогой машине»; «с наглой холеной рожей»), манеру держаться и говорить («воспитанный, интеллигентный, точный»; «грамотная, связная речь»; «умеющий говорить и убеждать»), особенности поведения («решительный, целеустремленный человек»; «исполнительный»; «ответственный»), социальный статус («много работает и много зарабатывает»; «преуспевающий человек») и т. д.

Но в данном случае мнения об адвокате как социальном типаже представляют второстепенный интерес. Посему оставим их в стороне. Интереснее и важнее, что в ответ на просьбу описать сегодняшних адвокатов респонденты чаще вспоминали об их моральных, нежели профессиональных качествах. В частности, обратим внимание, что претензии к уровню профессионализма российских адвокатов высказывались участниками опроса гораздо реже, чем претензии к их образу действий, принципам, моральному облику.

В этом контексте весьма характерно мнение одной из участниц фокус-групп: адвокат вообще должен быть морально безупречен – в том числе и в личной жизни (заметим, что личную жизнь и деловую репутацию респондентка перечисляет через запятую, как вещи одного порядка или одна без другой немыслимые).

«И еще я хотела добавить относительно личности адвоката: он должен быть безупречным относительно своей личной жизни, деловых качеств. Чтобы его вообще не затрагивали порочащие какие-то действия, иначе к такому адвокату никто просто не пойдет. Если, например, говорят, что у него разлад в семье, что он жену бьет мертвым боем, детей выгнал на улицу и при этом является защитником прав человека по семейным делам… естественно, я не пойду к этому человеку» (ДФГ, Самара).

По всей видимости, здесь мы наблюдаем общекультурную привычку российского человека воспринимать функцию и личность, профессию и ее представителя как единое целое. Одно из следствий этого – продемонстрированная в ответе респондентки склонность судить о профессионализме адвоката по его человеческим качествам. Другое следствие – распространенная уверенность, что в своей профессиональной деятельности адвокат должен руководствоваться общесоциальными нормами морали и личным мнением о клиенте (подробнее об этом – несколько ниже). В итоге адвокатам вменяют в профессиональную обязанность отделять агнцев от козлищ, а невинно пострадавших – от негодяев. Впрочем, многие респонденты придерживаются мнения, что адвокаты – как, к примеру, и врачи – не имеют права на личное отношение к клиенту и что адвокатская профессиональная этика лежит по ту сторону добра и зла.

Вовк Е.

http://socreal.fom.ru

advocatemskw.ru

Правосознание и правопонимание: диалектика взаимодействия

Н.В. ЕВДЕЕВА,
кандидат юридических наук, ассистент кафедры теории и истории государства и права ГОУ ВПО «Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского»
 
О.Ю. ПЕРОВ,
юрист юридической группы филиала «Поволжский» ЗАО «Райффайзенбанк Австрия» (Нижний Новгород)
 
В  юридической литературе существует множество определений понятия правосознания. В общем виде оно определяется как «совокупность взглядов, идей, представлений, а также чувств, эмоций, переживаний, выражающих отношение людей к действующему или желаемому (допустимому) праву и другим правовым явлениям»[1]. Правосознание является формой, или видом, общественного и индивидуального сознания.
 
Поскольку правосознание является видом сознания, ему свойственны черты и признаки последнего. Сознание в философии трактуется как способ восприятия мира и способ протекания внутренней жизни человека. «В этот способ входят, во-первых, система значений, в которых происходит видение и мышление, во-вторых, механизм формирования ожиданий на основе увиденного, в-третьих, механизм соотнесения ожиданий и восприятия, в рамках которого система значений меняется.»[2] И.М. Максимова верно полагает, что «именно в сознании синтезируются динамические модели действительности, при помощи которых человек ориентируется в окружающей физической и социальной среде. Сознание определяет предварительную мысленную модель действий человека, его способность отдавать себе отчет в том, что происходит в нем самом и в окружающем мире… Сознание осуществляет контроль и управление поведением человека»[3].
Правосознание заключается в обобщении, оценивании, целенаправленном отражении и конструктивно-творческом преобразовании правовой действительности, в предварительном мысленном построении действий и предвидении их результатов в правовой сфере, в разумном саморегулировании и самоконтроле. Правосознание обусловливает поведение человека в правовой сфере, формирует его поведение и внутренний план правовой действительности. «Правосознание по своей природе — это именно осознание права. Правосознание (как и осознание) есть выражение и проявление разумной, рассудочной деятельности человека.»[4]
В общем виде структура правосознания такая же, как и структура сознания, и включает в себя две стороны — ценностно-эмоциональную (гуманитарную) и познавательную. Первая сторона правосознания состоит из правовой психологии. Это чувства, эмоции, в которых выражается отношение к правовой сфере жизни общества и ее составным элементам, в том числе к праву. Еще один элемент — поведенческий, выражающийся в правовых установках. «Правовая установка — это определенное психологическое состояние субъекта, сформированное условиями его жизни, воспитанием, в том числе правовым, основанное на принятии ценностей, закрепленных правом. Правовая установка — это предрасположенность личности, ее психологическая готовность к соблюдению норм права.»[5]
Вторая сторона правосознания отражает процесс и результат осознания правовой действительности, при этом процесс и результат осознания правовой действительности выступают ее элементами. В рамках этой стороны можно выявить связь правосознания и правопонимания.
Единого определения правопонимания в общей теории права не сложилось, а существующие дефиниции немногочисленны. Так, по мнению В.Д. Перевалова, «правопонимание — это научная категория, отражающая процесс и результат целенаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права, его восприятие (оценку) и отношение к нему как к целостному социальному явлению»[6]. П.А. Оль считает, что правопонимание — «интеллектуальная деятельность, направленная на познание права; отдельные элементы познавательно-правовой деятельности (восприятие правовых явлений, представление о правовых явлениях и праве в целом, понятие права), а также совокупность (или система) интерпретируемых правовых знаний, полученных в результате познавательно-правовой деятельности»[7]. А.И. Овчинников отмечает, что правопонимание — «научная категория, выражающая процесс и результат мыслительной деятельности человека, включающий в себя познание права и его оценку как целостного явления»[8]. По мнению Н.Д. Железновой, «правопонимание тождественно термину “познание права”, или “правопознание”», хотя она отмечает, что «правопонимание выступает специализированным направлением познавательной деятельности, обладая, следовательно, всеми ее признаками и свойствами»[9], но не подменяет ее, является только ее видом.
Большинство ученых отождествляют правопонимание с правопознанием, что не совсем верно. Правопонимание — более узкая по смыслу категория, нежели правопознание. По мнению А.И. Бобылева, «правопонимание представляет собой мыслительную деятельность человека, обеспечивающую познание права как целостного социального явления, его соотношения с государством»[10]. Действительно, правопонимание обеспечивает познание права, а отнюдь не является его синонимом, не отождествляет собой познание права. Любое познание, в том числе познание права, представляет собой «усвоение чувственного содержания переживаемого, или испытываемого, положения вещей, состояний, процессов с целью нахождения истины. Познанием называют как (неточно) процесс… так и результат этого процесса… в познании, т. е. содержится оценка, которая опирается на опыт»[11].
Процессу познания свойственно описание и объяснение познаваемого объекта[12]. Познание осуществляется посредством интеллектуально-волевых средств, которыми выступают прежде всего понимание и сознание. Правопонимание — только один из способов познания права. Среди иных способов можно назвать осознание, описание, уяснение, толкование и др.
Следует согласиться с мнением ученых, что правопонимание — это целенаправленная интеллектуальная мыслительная деятельность человека. В правопонимании можно условно выделить так же, как и в познавательной стороне правосознания, два элемента — правопонимание как процесс и правопонимание как результат. Правопонимание соотносится с правосознанием в рамках познавательной стороны последнего.
Первый элемент познавательной стороны правосознания — процесс осознания правовой действительности — включает в себя понимание, освоение, накопление знаний о правовой действительности. Именно в рамках этого элемента и осуществляется процесс понимания права, или правопонимание как процесс, выступающий основой процесса осознания правовой действительности. «Речь идет о том, как люди понимают и воспринимают право, как его осознают, каким хотели бы видеть право в идеале. Отсюда термин — “правосознание.»[13]
Правопонимание как процесс — это целенаправленная интеллектуальная мыслительная деятельность человека, представляющая собой процесс идентификации, осмысления, оценки права как самостоятельного социального феномена и его проявлений. Сущность правопонимания в процессе осознания права заключается в поиске «координат» права, ответа на вопрос, что такое право, в чем оно выражается, какие имеет формы и т. д.
Структуру правопонимания как процесса составляют субъект, объект и содержание.Субъектом выступает человек. Им могут быть люди, как имеющие специальные познания в области права, так и не обладающие таковыми. Наиболее распространена классификация по уровню правопонимания. Этот критерий классификации совпадает с критерием классификации субъектов правосознания — уровнем правосознания. Правопонимание — база правосознания, поэтому и критерии похожи, что подтверждает взаимосвязь и включенность правопонимания в правосознание. Субъектом правопонимания как процесса всегда выступает конкретный индивидуум, где правопонимание является интеллектуальной деятельностью, связанной с конкретным человеком.
Классификация субъектов по уровню правопонимания:
· «лица, не имеющие специальных юридических знаний, но в силу разных причин сталкивающиеся с правовой действительностью»[14]. Обладают обыденным правопониманием, не отличающимся от обыденного правосознания и совпадающим с последним. В обыденном правосознании познавательная сторона малоразвита, преобладает эмоциональная. Познавательная сторона строится на остенсивных определениях, которые основаны на чувственных восприятиях (зрительных, слуховых, тактильных и т. д.) и раскрывают значение терминов (то, что эти термины обозначают). Обыденное правопонимание также строится не на рациональной составляющей, а на эмоциональной. Все представление о правовой действительности на обыденном уровне правосознания и правопонимания сводится к некоторому хаотичному и случайному набору первичных представлений о праве или каких-либо его элементах;
· лица, профессионально занимающиеся юридической деятельностью; обладают профессиональным или практическим правопониманием;
· лица, занимающиеся изучением права на научном уровне, или ученые-правоведы; обладают научным или теоретическим правопониманием.
Правопонимание последних двух групп субъектов (профессиональное и научное) не совпадает по объему с соответствующими уровнями правосознания в силу того, что познавательная и эмоциональная стороны профессионального и научного правосознания являются развитыми.
Объектом правопонимания как процесса выступает право как социальное явление в наиболее общем виде, отдельные его проявления. «Объектом правопонимания могут быть право в планетарном масштабе, право конкретного общества, отрасль, институт права, отдельные правовые нормы.»[15] Объектом правопонимания выступают отрасли, институты права, отдельные правовые нормы в смысле их анализа как составных частей права или его проявлений. Объект правопонимания уникален и отличается от объекта правосознания, которым являются вся правовая действительность или ее составная часть, разнообразные правовые явления.
В последнее время объект правопонимания получил расширительную трактовку — в него стали включаться иные правовые явления, анализ их содержательной части, их юридическая или правовая характеристика (например, правопонимание ценных бумаг, налога, устава юридического лица, государственности[16]). Однако такое расширительное толкование не совсем корректно, приводит к смешению с таким понятием, как правовая природа того или иного явления.
Содержание правопонимания как процесса проявляется в его признаках. Это всегда деятельность человека. Она является целенаправленной интеллектуальной мыслительной деятельностью, представляет собой процесс идентификации, осмысления, оценки права как самостоятельного социального феномена и его проявлений.
Качественная, рациональная сторона содержания правопонимания как процесса обусловливается его видом, т. е. содержание обыденного, профессионального и научного правопонимания различно, поскольку не совпадает по целям, способам понимания права (чувственный, рациональный и др.) и достигаемым результатам.
Второй элемент познавательной стороны правосознания — результат осознания правовой действительности — состоит из знания права и правовой идеологии. Знание права представляет собой информационный элемент, который отражает минимум информации о праве или конкретном законе[17]. Правовая идеология — это совокупность правовых идей, воззрений, теорий, концепций, которые оценивают правовую реальность. В таком построении правопонимание занимает базовую позицию, выступает основой как в знании права, так и в правовой идеологии.
Правопонимание может быть определено именно как результат целенаправленной интеллектуальной мыслительной деятельности человека или группы людей, представляющий собой идеи, взгляды, теории и т.п. о праве как самостоятельном социальном феномене и его проявлениях.
Субъектом правопонимания как результата могут выступать не только конкретный человек, но и группа людей (коллективный субъект). Происходит это из-за того, что правопонимание может сформироваться в виде какой-либо теории, доктрины или школы, и трудно выделить конкретного ученого, сформулировавшего определенное учение о праве. Существуют скорее группы ученых, разработавших ту или иную теорию правопонимания, которой могут придерживаться неопределенное количество людей, что дает основание утверждать не только об индивидуальном субъекте правопонимания, но и о коллективном. «Хотя правопонимание индивидуально, схожее представление о праве могут иметь группы лиц, сообщества, социальный срез, ранее определяемый как класс.»[18]
Объект правопонимания как результата совпадает с объектом правопонимания как процесса, т. е. это право как социальное явление в наиболее общем виде, отдельные его проявления.
Содержание правопонимания как результата заключается в том, что правопонимание — сложившиеся представления о том, что есть право, являющиеся результатом целенаправленной интеллектуальной мыслительной деятельности человека. Качественная, рациональная сторона содержания правопонимания как результата зависит не только от вида правопонимания как процесса, но и от уровня правопонимания.
Правопонимание, как и понимание вообще, имеет низший и высший уровни. Низший уровень (или псевдокоммуникативное, поверхностное правопонимание) — это набор представлений, описаний права и его проявлений, перечисление его свойств, некий набор экспериментальных данных о праве и его проявлениях, которые выступают содержанием правопонимания как результата. Низший уровень можно охарактеризовать как неустойчивое, поверхностное, обыденное представление о праве, предпонимание на пути к высшему правопониманию и знанию о праве и его проявлениях. Этому уровню соответствует обыденное правопонимание.
Высший уровень правопонимания как результата — это целостная, взаимосвязанная, внутренне структурированная система знаний и представлений о праве, его сущности, содержании, формах его проявления, структуре, функциях и др. Этому уровню соответствует прежде всего научное правопонимание. В высший уровень правопонимания как систему входят сформировавшиеся понятия права и их определения.
Особый вид высшего уровня правопонимания — доктрина права — является «научным (подвергнутым научному осмыслению и оценке) сегментом тех знаний и суждений, которые закрепились в общественном сознании применительно к наиболее общим вопросам и проблемам права, его обоснованию, оценке, социальной роли, сущности и формам проявления»[19].
Профессиональное правопонимание занимает промежуточное положение между низшим и высшим уровнями, поскольку не всегда отличается систематизированностью и соответствующим уровнем научного обобщения, характерным для научного правопонимания.
Правопонимание выступает основой и в знании права, и в правовой идеологии. В знании права может присутствовать правопонимание всех уровней, в правовой идеологии — только научное (теоретическое). Однако ошибочно отождествлять правовую идеологию и научное правопонимание. «Примерами правовой идеологии как способа правового осознания действительности могут служить гегелевская философия права, естественно-правовая, позитивистская, марксистская доктрина государства и права, многие современные концепции правопознания.»[20]
Недопустимость отождествления обоих понятий объясняется более широким объектом правовой идеологии по сравнению с объектом правопонимания. Так, Н.Д. Железнова полагает, что необходимо различать правопонимание и правовую идеологию как элемент правового сознания. «Содержание правосознания выступает как результат психического отражения правопонимания в сознании субъекта, в то время как правопонимание является объективно существующим результатом развития правовой мысли, выраженным не в форме убеждений и ценностных установок (т. е. феноменов идеальной, мыслительной природы, тем более подвергнутых влиянию эмоциональной сферы индивида или группы), а в форме научных, теоретически обоснованных суждений, объективных посредством их отражения в принципах и нормах права, а также в научных трудах. Правовая идеология субъекта как часть его сознания не является объективной, она субъективна как любой результат деятельности мозга, и вследствие этого не совпадает с правопониманием (доктриной права), имеющей научно обоснованный характер вследствие длительной духовно-практической деятельности по ее формированию, имеющей к тому же исторический характер», — пишет она[21].
Однако основание разграничения обоих понятий спорно, так как правопонимание как результат является более широким понятием и может включать в себя не только теории, доктрины права, но и первичные представления о праве конкретного индивида (низший уровень правопонимания). Правопонимание не всегда является объективным, оно может быть и субъективным. Правосознание также может быть как индивидуальным, так и коллективным (групповым, массовым), вследствие чего правовая идеология может носить общественный характер и быть объективной.
Правопонимание является базой, фундаментом, основополагающим элементом познавательной стороны правосознания. Прав Н.Н. Вопленко, считающий, что «хотя правосознание в целом представляет собой форму освоения и отражения правовой действительности, предстающую в виде системы идей, взглядов, теорий, эмоций и настроений, профессиональное правосознание юриста — это прежде всего профессионально необходимые знания, навыки и умения… Правопонимание в любом случае предстает как системообразующий стержень правосознания»[22].
Несмотря на то что правопонимание — составной элемент правосознания, оно все же имеет самостоятельное значение. У правопонимания есть отличительный объект, содержание, а также общие с правосознанием и отличные от него функции. Общими функциями правопонимания, присущими и правосознанию, являются следующие:
· познавательная — правопонимание собирает в себе комплекс знаний о праве как о едином целом;
· оценочная — с помощью правопонимания оцениваются, анализируются все элементы права;
· регулятивная — правопонимание оказывает общенормативное воздействие на поведение людей;
· прогностическая — правопонимание прогнозирует состояние права в будущем, выявляет его противоречия;
· коммуникативная и эвристическая — правопонимание позволяет индивиду ориентироваться в правовой сфере жизни общества и в конкретной правовой ситуации, осуществлять выбор и принимать решения и на основе этого выявлять, обозначать и раскрывать альтернативы уже имеющемуся знанию о праве (в рамках герменевтико-юридического процесса)[23].
Правопонимание (прежде всего высшего уровня) имеет и самостоятельные функции. Н.Д. Железнова выделяет следующие функции правопонимания:
· научное обоснование права — в контексте развития логически завершенного категориального аппарата мыслится развитие правовой науки, целью которой является полное описание закономерностей развития предмета — права;
· мировоззренческую — служит основанием связи правовой доктрины и принятой в данном обществе политики с учетом духовных традиций общества;
· утилитарную — проявляется в систематизации и формализации правовых ценностей;
· эвристическую — служит основанием развития науки о праве, достижения нового уровня познаний о праве;
· организаторскую — выступает основанием разработки научной базы практической юридической деятельности[24].
Таким образом, правопонимание, с одной стороны, является основой в познавательной стороне правосознания,  а с другой — занимает самостоятельное место и выступает отдельным элементом внутренней стороны правового воздействия.
 
Библиография
1 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учеб. — М., 2004. С. 240.
2 Нуждин Г.А. Сознание и его структуры. Режим доступа: http://philosophy.allru.net/pervo.html
3 Максимова И.М. К вопросу о правосознании (теоретический аспект) (юрид. записки кафедры гражданского права и процесса): Сб. науч. ст., посвящ. 70-летию д-ра юрид. наук, проф. Н.А. Придворова. — Тамбов, 2005. Вып. 1. С. 44.
4 Абратимов С.А. Исследование правосознания: Онтологический аспект // Сибирский юрид. вестник. 2001. № 1.
5 Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учеб. — М., 2001. С. 333.
6 Перевалов В.Д. Теория государства и права: Учеб. / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп. — М., 2001. С. 222.
7 Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству: Моногр. — СПб., 2005. С. 16.
8 Овчинников А.И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ: Моногр. — Ростов н/Д, 2003. С. 14.
9 Железнова Н.Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2001. С. 22.
10 Бобылев А.И. Проблемы правопонимания, формирования системы права и системы законодательства // Право и политика. 2002. № 2. С. 7.
11 Философский энциклопедический словарь. — М., 1997. С. 349.
12 См.: Лукич Р. Методология права: Пер. с серб.; ред. и вступ. ст. Д.А. Керимова. — М.: Прогресс, 1981. С. 59.
13 Там же. С. 240.
14 Лукич Р. Указ. соч. С. 18.
15 Перевалов В.Д. Указ. соч. С. 223.
16 См.: Степанов Д.И. Современное правопонимание ценных бумаг // Журнал российского права. 2000. № 7; Соловьев В.А. О правовой природе налога // Там же. 2002. № 3.
17 См.: Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 331.
18 Исаева Л.Н. Сознание и правопонимание // Гос-во и право. 2004. № 8. С. 107—108.
19 Железнова Н.Д. Указ. раб. С. 21—22.
20 Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2001. С. 614—615.
21 Железнова Н.Д. Указ. раб. С. 128—129.
22 Вопленко Н.Н. Правосознание юриста и правопонимание. Режим доступа: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1146584
23 См.: Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 242.
24 См.: Железнова Н.Д. Указ. раб. С. 32—36.

www.sovremennoepravo.ru