Позитивная теория права – Естественное и позитивное право. — Теория государства и права – материалы экзамена

36. Естественное право и позитивное право

Когда мы развивали теорию советского права, мы отвергали учение о естественном праве. Причём сами делим право на естественное и позитивное. Между собой они отличаются.

Естественные права появляются в силу рождения человека. Это неотчуждаемые от человека права: право на жизнь, право на свободу, право на свободу передвижения, на неприкосновенность личности, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д.

Теория естественного права завершённую форму получила в период буржуазных революций в XVII—XVIII вв. Представители: Гоббс, Монтескье, Руссо, Радищев и др. Считает, что право не имеет божественного происхождения, а является результатом волевой деятельности людей.

Основной тезис заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право включает в себя также естественное право. Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права человека. В тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (современная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.

В рамках теории возрожденного естественного права выделяются два основных направления — неотомистская теория права и «светские» концепции естественного права.

Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное происхождение, не противоречит естественному праву.

«Светская» доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлении моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения. Для этой теории характерным является признание в качестве основы «правильного», «законного» права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Позитивные права появляются юридически в силу того, что само государство их учреждает. Государство может учредить избирательное право, а может его превратить в обязанность и никто удивляться не будет. Есть страны, где не избирательное право, а избирательная обязанность. Этим они и отличаются.

В основе позитивного права

лежит естественное право. К примеру, Конституция, все естественные права превратила в позитивные юридические права. Есть международные правовые документы, например, билль о правах человека, все естественные права там отражены, в Декларации прав и свобод человека, в пактах международных правовых. Естественные права это величайшая социальная ценность.

Позитивное право вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Система объективного (позитивного) права — это внутренне строение права, деление его на отрасли, подотрасли и правовые институты в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Множество юридических норм образует систему права. Правовые нормы являются первичным элементом системы права, это значит, что именно из их сочетаний складываются как система права в целом, так и её отдельные компоненты. Нормы могут формироваться в различные комплексы (институты, подотрасли, отрасли) и внутри самой системы права, это обуславливает возникновение новых связей между различными компонентами системы права (нормы взаимодействуют теперь не только между собой, но и с институтами, отраслями и т.п.).

studfiles.net

Естественно-позитивная теория права.


Автомобили
Астрономия
Биология
География
Дом и сад
Другие языки
Другое
Информатика
История
Культура
Литература
Логика
Математика
Медицина
Металлургия
Механика
Образование
Охрана труда
Педагогика
Политика
Право
Психология
Религия
Риторика
Социология
Спорт
Строительство
Технология
Туризм
Физика
Философия
Финансы
Химия
Черчение
Экология
Экономика
Электроника
⇐ ПредыдущаяСтр 3 из 15Следующая ⇒

 

Естественно-позитивная концепция права по своей природе являетсясимбиозом естественно-правовой ипозитивистской теорий права. В.М. Шафиров, автор данной теории отмечает, что «единство и взаимодействие естественного и позитивного в праве порождает новое качественное образование – правовой закон, в котором правовой дух и юридическая буква, взаимно дополняют, обогащают друг друга, становятся неразделимыми». Он также обращает внимание на то, что «с позиций развиваемой в работе человекоцентристской теории такое видение представляется оправданным. Для личности имеют значение не нормы, правоотношение, правосознание сами по себе, а те ценности, которые посредством их закрепляются, реализуются, отражаются». По мнению В.М. Шафирова, «единство разных концепций права позволяет говорить не просто о естественном либо позитивном праве, а о динамичном функционирующем и развивающемся естественно-позитивном правеили праве в человеческом измерении».

Естественно-позитивная концепция снимает многие противоречия между юснатурализмом и позитивизмом, выражает «компромисс» между данными типами правопонимания — идеи сторонников естественного права обеспечиваются позитивным правом, где государство признает и защищает естественные права человека, а позитивисты признают различные и неотчуждаемые права и свободы человека и применяют соответствующие меры для их обеспечения и защиты.

Кроме того, закрепление естественных прав человека в законодательстве способствует развитию гуманизма самого законодательства, формирует устойчивую нравственную опору действующих норм объективного права, о необходимости которой говорилось еще в период «возрожденного» естественного права. Трактовка естественного права, как совокупности закрепленных в международных актах и конституциях прав человека, содействует идеологической конвергенции различных национальных правовых систем, закладывает фундамент их плодотворного сотрудничества и укрепляет гарантии, направленные против повторения трагического опыта мировых войн.

Итак, концепция естественно-позитивного права или позитивного права в человеческом измерении выдвигает на роль первичного элемента структуры права не норму права, аразличные неотчуждаемые права и свободы. Осознание, закрепление и гарантирование прав и свобод (свободы) раскрывается как главная миссия, предназначение, преимущество права (перед другими социальными регуляторами) в обществе, государстве.

Основные идеи концепции естественно-позитивного правопонимания сводятся к следующим положениям: 1. поскольку авторы различных естественно-правовых концепций по-разному представляют себе конкретное содержание естественного права, то необходим многофакторный подход к характеристике права. Определяющее воздействие на право оказывают ряд факторов: экономика (различные формы собственности, предпринимательство, конкуренция), политика (форма правления, политический режим), культура (духовное и нравственное развитие общества), идеология (господствующие политико-правовые идеи, теории), религия (христианство, ислам, иудаизм, буддизм и пр.), национальные и исторические традиции (западные, восточные) и т.д. Другое дело, что их комбинация, сила побуждающей энергии каждого фактора могут быть неодинаковы на различных стадиях цивилизации и у разных народов. Самостоятельное место среди факторов занимает само право; 2. главное в праве — права и свободы личности. Право без прав личности так же невозможно, как права без и вне права. Права и свободы возникли и развивались на основе биологической, психологической и социальной сущности человека; 3. государство не может стоять над правом, быть выше права, господствовать над ним. Его ценность измеряется прежде всего тем, в какой степени оно обеспечивает свободное развитие каждой личности, признает, соблюдает и защищает ее права и свободы; 4. право не всегда совпадает с законом, не сводимо к нему. Основополагающим критерием, различающим правовой и неправовой законы, служит положение о человеке, его правах и свободах как высшей ценности. Именно признание законом человека, его прав и свобод высшей ценностью является первичным, исходным основанием отнесения рассматриваемого нормативного акта к разряду правовых; 5. обеспечение права — многоаспектная проблема. Право не сводимо к принуждению; оно обеспечивается позитивными юридическими средствами (правовое поощрение, организующая правомерное поведение деятельность органов государства, правовое обучение и воспитание и т. п.) и негативными (государственное принуждение).

 

mykonspekts.ru

Естественно-позитивная теория права.

ТОП 10:

Естественно-позитивное право — феномен достаточно поздний. Разработал в России Шафиров В.М. История права, прошла в своем формировании несколько ступеней.

1. естественное право или естественные и неотчуждаемые права человека. Последние не получили формального закрепления, четкого размежевания с обязанностями, надежного обеспечения. Делалась лишь попытка вычленить из должного, необходимого отдельные возможности в сфере быта, труда, распределения. Естественное право имело нравственные, религиозные, а не юридические корни.

2 — позитивно-естественное право. В процессе рождения позитивного права произошло не отделение естественного от волеустановленного права, а их противоречивое взаимопроникновение. Появление института «гражданство» позволило признать личность свободной, официально зафиксироватьисходный комплекс прав (их объем, перечень), средства их защиты. Вместе с тем позитивный фактор затмил собой истинный источник права – природу человека, выдвинув на первый план внешнее властно-волевое, обязательно-принудительное начало

. Это объяснялось наличием полной или частичной несвободы людей, привилегий, наделением правами в зависимости от имущественного, социального положения и т. д. Но это был исторически закономерный этап в развитии права.

3 ступень — естественно-позитивное право (далее — ЕПП). Ее начало следует связывать со снятием классовых, сословных привилегий, преимуществ, утверждением формального равенства всех людей перед законом, выдвижением человека, его прав и свобод на ключевые позиции в юридической системе. Позитивная составляющая превращается в средство обеспечения прав и свобод. В полном объеме ЕПП раскрывает свой потенциал на современной стадии развития цивилизации.

ЕПП есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы

высшей ценностью. Появлению общей воли предшествует систематическое взаимовлияние друг на друга индивидуальных психик, воль, открывших первоначально право (права) в себе и для себя. После достижения определенного уровня понимания необходимости права для установления баланса частных и общественных интересов общая воля и стала формой их публичного признания. Понятие «общая воля» и полнота (объем) провозглашаемых ею прав и свобод всегда должны рассматриваться конкретно исторически.

Структура ЕПП включает два элемента: свободу и справедливость. Где право есть сама свобода и справедливость и их мера. Юридическим выражением свободы являются права и свободы. В самих правах и свободах нет никакого долга, обязательности ни перед другими людьми, ни перед обществом, ни перед государством. Свобода как правовая возможность — это модель поведения управомоченного субъекта, который: независим от кого-либо, от чьих-либо требований, действий; поступает инициативно, по своей воле, своему усмотрению, в своих интересах; за пределами запрещенного законом ничем(-кем) в юридическом смысле не ограничен; не может быть принужден к поведению. В отличие от свободы, предполагающей возможное поведение, справедливость требует должного, обязательного поведения. Свободой (правами и свободами) в том или ином случае человек может не воспользоваться, поступать же несправедливо запрещено. Выделено две группы условий, определяющих меру справедливости права: условия формального (правового) равенства; условия правового неравенства. При всей важности обоих элементов в структуре содержания права первым и определяющим элементом является свобода (права и свободы).

Формой (внутреннего) выражения права как свободы (ее меры)
выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств.
Главное, что их объединяет, — это заложенные в средствах дозволения права
(возможности). Выделено два основных вида управомочивающих нормативно-регулятивных средств: управомочивающие нормативные обобщения и управомочивающие нормы. Обосновывается, что понятийно-структурный ряд средств дозволений — основное звено в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено».

Управомочивающие нормативные обобщения рассчитаны на правовую
свободу (возможность), которую нельзя предварительно даже относительно
точно измерить, нормировать, т. е. закрепить определенный объем прав и
свобод. В таких случаях возможность существует на самом высоком уровне
абстракции, нормативности. Вот здесь-то активную роль начинает играть
комплекс управомочивающих нормативных обобщений (правовые принципы, цели, задачи, дефиниции, презумпции, фикции и т. п.). Через них законодатель одновременно и закрепляет общую возможность, и дает ориентиры (критерии правомерности) ее осуществления.

Управомочивающие нормыдают ту или иную определенность о правах и свободах. В зависимости от уровня саморегуляции управомочивающие нормы делятся на определенные,
дозволяющие выбор вариантов поведения, ситуационные, диспозитивные,
рекомендательные.

Управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами, что создает условия для баланса свободы и справедливости в праве.

В рамках концепции ЕПП оптимально
решается проблема соотношения права и закона, снимается противоречие
между ними. Особенно новый смысл обрело такое понятие, как правовой закон. В правовом законе органически соединены естественное право и позитивное, т. е. содержание, исходящее из природы человека, и содержание, определяемое государством.

Формальное использование нормативного способа регулирования, судопроизводства, юстиции, процессуальных институтов и прочих юридических средств не дает оснований для отождествления их с правом, как и нет основания относить любое тоталитарное право (например, фашистское) к разряду неразвитых и рассматривать в одном ряду с рабовладельческим, феодальным правом. Это позволяет развести не только право и закон, но и вообще понятия «правовое» и «юридическое».

Либертарно-юридическая теория права основоположник Нерсесянц. См. также ответ на 8 вопрос, далее мнение Мартышина статья Мартышина «Классические типы правопонимания и новые теории права».)

Эта искусственная конструкция исходит из различения права и закона, из того, что право — это «дозаконотворческий и внезаконотворческий комплекс объективных за­кономерностей, необходимостей, тре­бований и правил социальной, обще­ственно-политической жизни… право выступает в качестве основания и кри­терия для суждения о ценности зако­на» [8, 361-362]. Дозаконотворческие закономерности и правила сводятся к свободе, равенству и справедливости, при этом подчеркивается формально-юридический характер названных принципов. Различение права и закона приводит к выводу: «Не пра­во — следствие официально-властной обязательности, а наоборот, эта обяза­тельность — следствие права… Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что обязателен только пра­вовой закон». Из этого следует, что «дозаконотворческие необходимо­сти» все-таки действуют не сами по се­бе, обязательную силу им придает за­кон. Это явная уступка нормативизму. Но законы делятся на правовые и не­правовые в зависимости от их соответ­ствия или несоответствия формаль­ным свободе и равенству. Неправовые законы объявляются необязательны­ми, хотя они, как и правовые, снабже­ны санкциями. Кто и как лишает их обязательной силы, теория умалчивает, к неповиновению им не призывает, хотя подобный призыв мог бы послу­жить единственным теоретическим и практическим основанием всей шат­кой конструкции.

Вот эта теория выдается ее создате­лями и приверженцами за «качествен­ный скачок в процессе развития юри­дического познания и в прогрессе юридической мысли». Воспе­вание собственных заслуг сопровож­далось очернением классических направлений правовой мысли. Так, утверждали, что нормативизм «харак­терен для тоталитаристских, дикта­торских, этатистских подходов к пра­ву, противоречит идее связанности государства правом что «представителей коснатурализма интересует не столько действу­ющее право… сколько само естествен­ное право», что И. Кант создал моральное, т. е. неюридическое учение о праве и т. п.

В чем же научный переворот, якобы совершенный этой теорией? Не ясно ли, что она представляет собой эклек­тическое сочетание давно известных положений? Право как мера свободы и равенства — это философское пони­мание права. Различение права и зако­на, отождествление права со справед­ливостью — основополагающие прин­ципы естественно-правовых концеп­ций, только в них четко различаются естественное и позитивное право. «Юридизм», заключающийся, види­мо, в том, что сторонники теории не рискнули полностью оторвать дозако-нотворческие начала от действующих законов, — дань нормативизму. Вся новизна сводится лишь к этикетке «либертарно-юридическая теория».




infopedia.su

Теории позитивного права

В этом заключатся исходная точка ряда теорий, которые г. Петражицкий в своей «Теории права и государства» удачно назвал теориями положительного (или позитивного) права. Теории эти пытаются дать такое определение права, под которое подходили бы не только юридические нормы, официально признанные за таковые государством, но и все вообще нормы позитивного права. Таковы — учения, определяющие право, как «общее убеждение», «общую волю»; таково же, наконец, и учение Бирлинга, отожествляющее право с нормами и правилами общежития, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общежития.

Бьющие в глаза недостатки этих теорий не раз были указываемы современной критикой, причем лучшее резюме этой критики можно найти в указанной книге Петражицкого. Прежде всего нетрудно убедиться в неопределенности таких выражений, как «общая воля» и «общее убеждение», коими некоторые теоретики думают определить право. «Общее убеждение» уже потому не может послужить признаком для различения права от не права, что предметом «общего убеждения» могут быть и такие истины, как дважды два четыре, вообще чисто теоретические аксиомы, ничего общего с правом не имеющие. Неопределенность выражения «общая воля» в применении к праву также явствует из того, что общая воля может быть направлена на цели, не имеющие никакого правового значения. Если все члены того или другого общества желают быть счастливыми и здоровыми, то очевидно, что такое выражение «общей воли» не имеет ничего общего с правом; стало быть, нельзя без дальнейших оговорок определять право, как «общую волю». Определение это может получить ясный смысл только в значительно суженом виде, в том, например, случае, если мы будем понимать право, как общую волю, направленную на обязательные правила поведения. Это определение как будто и в самом деле вносит некоторое улучшение в теорию общей воли: под него не подойдут такие выражения общей воли, как общее желание есть и пить, но зато, по-видимому, подойдут такие правовые нормы, которые служат предметом общего желание того или другого общества людей: ибо правовые нормы суть действительно «обязательные правила поведения».

Однако при этом добавлении теория общей воли сталкивается с непреодолимыми затруднениями. Нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм или вовсе не имеют, или выразить не могут. Чтобы избежать этого затруднения, теоретики, определяющие право, «как общую волю», оказываются вынужденными прибегать к тем или другим ухищрениям, уловкам. Под выражениями общей воли обыкновенно понимаются вовсе не заявления всех членов данного общественного союза, напр., народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать его волю. Так при наличности государственной организации компетентными выразителями общей воли будут законодательная власть, собрание избирателей, выбирающих представителей в законодательные собрания, монарх и т. п. При отсутствии же государства у тех диких племен, у которых отсутствует законодательная власть и закон заменяется обычаем, выразителями «общей воли» будут знатоки обычая, старейшие. При таком толковании теория общей воли обращается в чистейшую фикцию и несостоятельность ее обнаруживается самым очевидным образом. В самом деле, если общая воля может выразиться только через посредство лиц или органов власти, имеющих право ее выражать, то это значит, что общая воля может выразиться только при существовании права, что она, стало быть, уже предполагает право и обусловлена им в своих проявлениях. Но если общая воля обусловлена правом, то ясное дело, что она не может быть сущностью права.

Рассматривая теории, исходящие из понятия государства, а также и некоторые теории «позитивного» права, мы видели, что они страдают одним общим недостатком: они определяют право правом, т. е. впадают в то заблуждение, которое в логике носит название тождесловия, definitio per idem. Нетрудно убедиться в том, что это заблуждение свойственно не тем или другим отдельным теориям, а всем тем учениям, которые отождествляют право вообще с правом только позитивным, т. е. с правом, установленным каким-либо внешним авторитетом; все эти учения совершают неизбежный логический круг: они сводят право к внешнему авторитету, который в свою очередь представляется видом права.

В самом деле, совокупность норм, признаваемых государством, в коих многие теоретики видят синоним права вообще, обусловлены авторитетом государственной власти, церковное право — авторитетом церкви, международное право обусловлено авторитетом той или другой группы государств, связанных узами международного общения; ряд юридических обычаев обусловлен авторитетом отцов и дедов; наконец, всякое вообще позитивное право обусловлено одной высшей формой авторитета — авторитетом того или другого человеческого общества, от имени которого уполномочены говорить те или другие органы или представители — государственная власть, церковные соборы, международные конференции, старейшие и т. п. Но авторитет общества есть не что иное, как его право предписывать, его право связывать своих членов обязательными правилами поведения. Ясное дело, что всякое позитивное право, как таковое, представляется не более, как одной из форм, одним из видов права.

studfiles.net

Теория позитивного права



Введение

Актуальность темы исследования теории позитивного права и рассмотрение ее особенности является задачей данной работы. Для позитивизма объектом исследований было действующее право. Право отождествлялось с законом и существующим правопорядком. Так исторически складывалось содержательная конструкция этого типа философско-юридического знания.

Правовой позитивизм в значительной степени получает подпитку со стороны общефилософского позитивизма. Это выражается в том, что в общефилософском позитивизме он получил мировоззренческое методологическое обоснование. Он неоднократно обращается к метафизической абсолютизации роли эмпирических данных человеческого познания, истолкованных фактов, к мировоззренческому скептицизму, устраняющему из философии собственно философские проблемы под видом очищения ее от псевдо проблем и псевдо высказываний. Поэтому правовой позитивизм опирается на позитивный опытный материал, на «факты», то есть непосредственно «данное», фактическое, вследствие чего позитивность права означает его фактическое существование, его действительность, ограниченную изучением внешних признаков права непосредственным наблюдением и его восприятием. В качестве же действительных фактов выступают, прежде всего, нормы права. Нормы права, по определению позитивистов, должны быть уделом философии права, занимающегося извлечением логического смысла и словесного выражения эти норм. Собственно, согласно этой точке зрения, мир права есть совокупность фактов и поэтому он – универсален для языка.

 

Нормативизм- это крайнее проявление формализма в теории права. Создатель нормативизма Г.Кельзен  воспринял от позитивизма формально-догматический метод, от И.Канта- деление сферы познания на сферу бытия и сферу долженствования. Кельзен относит право к сфере долженствования, которая никак не связана с миром бытия, не зависит от действительности. Свою теорию он именует «чистой теорией права». Сила права в самом праве. Кельзен строит пирамиду норм в основании этой пирамиды лежат индивидуальные нормы (решения судов или администрации, договоры), включенные в право. Таким образом, суд рассматривается как правотворческий орган. Здесь Кельзен  отходит от позитивизма, приближаясь к позиции социологического направления. Государство у него растворяется в праве, которое есть не что иное, как правопорядок, отражение права. 

Юридическая наука, заявил Кельзен, должна заниматься только нормами, должна отбросить экономическую и тем более классовую обусловленность права. Оценка права с позиции морали недоступна, или связь между этими явлениями не существует.

Целью теории снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя, пониманием и описанием позитивного права (законодательства) их страны.


Глава 1. Чистое учение о праве Ганса Кельзена.

1.1.           Теория позитивного права.

 

 

Чистое учение о праве Ганса Кельзена (1881-1973) представляет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение ХlХ-ХХ вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: «Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права»[1]

Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзена, состоит в том, что оно занимается одним только правом и «очищает» изучаемый предмет от всего того, что не есть право. «Правоведение,  необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично «расширялось» за счет психологии, социологии, этики и политической теории»[2]

Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на «чистоту» позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественно правовые доктрины, но и вообще философию права (с присущим ей различением права и закона), как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие позитивистским критериям «строго научного» понимания права.

С учетом философской продуманности, оснащенности  и изощренности чистого учения его можно, конечно, характеризовать как позитивистскую философию позитивного права, но по своему профилю, содержанию и существу это учение разработано в виде юридико-позитивистской теории в русле аналитической юрисдикции.

Ганс Кельзен разработал теорию позитивистской методологии права. В то время вопрос заключался в следующем: располагает ли право своими собственными специфическими правовыми методами, не применимыми в других науках? Г.Кельзен, как известно, отвечал на этот вопрос положительно, относя  к таким методам догматический и нормативистский. По его мнению, именно эти методы и составляют предмет нормативной теории права, или позитивного права, рассматриваемого им лишь как совокупность явлений духовной жизни, как бы в качестве «чистого продукта» человеческого интеллекта

Позитивное право-это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически  осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно-властные решения.

Критический подход к позитивистской Юриспруденции усилился во второй половине ХХ столетия. К этому времени значительное развитие получили естественно-научные и общественные науки и сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гуманитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношения права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей и задач. Сам юридический позитивизм в этот период совершает определенный отрыв от классического основания, смягчает свою критику метафизики, в некоторых случаях делает попытки  опереться на часть ее положений, постепенно трансформируется в неопозитивизм.

Ганс.Кельзен, являясь радикальным неопозитивистом, не удержался от возможности подвергнуть критике представителей естественного-правового мышления, прежде всего тех, кто осуществлял поиски последних препозитивных основ позитивного права с целью его обоснования и оправдания. Он утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть разработанное им «чистое учение о праве».

Его «чистая теория права» является теорией действующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедливостью или несправедливостью, не соотносит действующее позитивное право с хорошим или плохим. Любой порядок, с точки зрения «чистой теории права», является, справедливым. «Справедливость, — подчеркивает он,- не может быть чертой, выделяющей право среди других принуждающих порядков. Некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком».[1] Иными словами, критерия абсолютной справедливости просто не существует.

В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению, природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения».Это значит, «если А, то должно быть Б». Из  этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случаи убийства человека против убийцы будет применена сила.

Ганс Кельзен ставит вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма.  Она определяет основной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение Конституции, и , понятно, законодателю.

И все же он стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь рассматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.

 


1.2 Право как справедливость.

 

Г.Кельзен справедливость как иные объективные свойства права в его различии с законом относит к морали и при этом придерживается представлений об относительности моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей .

Кельзен решительно отвергает какую бы то ни было теорию справедливости.

«Справедливость,- пишет он, -не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков…Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком»[3]

Кельзен полагает, что при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права,с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости -правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует нравственные относительные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве.

Если соотнести предмет чистой теории права и философии справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория права как наука не в состоянии ответить на вопрос «что такое справедливость?», потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным методологическим соображениям) раскрыты «научно».

Справедливость как свойство человека (добродетель) проявляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некой норме, которая предусматривает это поведение, то есть устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некой норме, предписывающей определенное поведение. «Эту норму, — пишет Кельзен, — можно назвать нормой справедливости»[4]

Г.Кельзен будучи представителем «реалистической теории права», он констатирует наличие «многих норм справедливости, отличающихся одна от другой и даже противоречащих одна другой», и как представитель строгого правового эмпиризма он не считает возможным объективно обоснованный выбор из этого многообразия. В результате Кельзен приходит к релятивистскому и, более того, выводу, согласно которому, каждый человек должен делать выбор сам, и выбор этот никто не может отменить — «ни Бог, ни природа, ни даже разум как объективный авторитет».

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различие между эмпирическим правом и трансцендентальной справедливостью путем исключения последней из своего специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую социальную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: «то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие» (Общая теория права и государства. 1945). Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей.


1.3. Соотношение права, власти, и государства.

 

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях как господство  и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношениям, в котором «некоторые» приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются. Но это-социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства плодотворно обсуждение «права государства» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить «права против государства»- в гражданском праве, конституционном, административном,  публичном праве.

stud24.ru

Теории позитивного права

В этом заключается исходная точка ряда теорий, которые г. Петра-жицкий в своих «Очерках философии права» удачно назвал теориями положительного (или позитивного) права. Теории эти пытаются дать такое определение права, под которое подходили бы не только юридические нормы, официально признанные за таковые государством, но и все вообще нормы позитивного права. Таковы учения, определяющие право как «общее убеждение», «общую волю», таково же, наконец, и учение Бирлинга, отождествляющее право с нормами и правилами общежития, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общежития.

Бьющие в глаза недостатки этих теорий не раз были указываемы современной критикой, причем лучшее резюме этой критики можно найти в указанной книге Петражицкого. Прежде всего нетрудно убедиться в неопределенности таких выражений, как «общая воля» и «общее убеждение», коими некоторые теоретики думают определить право. «Общее убеждение» уже потому не может послужить признаком для различения права от неправа, что предметом «общего убеждения» могут быть и такие истины, как дважды два четыре, вообще чисто теоретические аксиомы, ничего общего с правом не имеющие. Неопределенность выражения «общая воля» в применении к праву также явствует из того, что общая воля может быть направлена на цели, не имеющие никакого правового значения. Если все члены того или другого общества желают быть счастливыми и здоровыми, то очевидно, что такое выражение «общей воли» не имеет ничего общего с правом; стало быть, нельзя без дальнейших оговорок определять право как «общую волю». Определение это может получить ясный смысл только в значительно суженном виде, в том, например, случае, если мы будем понимать право как общую волю, направленную на обязательные правила поведения. Это определение как будто и в самом деле вносит некоторое улучшение в теорию общей воли: под него не подойдут такие выражения общей воли, как общее желание есть и пить, но зато, по-видимому, подойдут такие правовые нормы, которые служат предметом общего желания того или другого общества людей: ибо правовые нормы суть действительно «обязательные правила поведения».

Однако при этом добавлении теория общей воли сталкивается с непреодолимыми затруднениями. Нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выразить не могут. Чтобы избежать этого затруднения, теоретики, определяющие право «как общую волю», оказываются вынужденными прибегать к тем или другим ухищрениям, уловкам. Под выражениями общей воли обыкновенно понимаются вовсе не заявления всех членов данного общественного союза, например народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, упра-вомоченкых выражать его волю. Так, при наличности государственной организации компетентными выразителями общей воли будут законодательная власть, собрание избирателей, выбирающих представителей в законодательные собрания, монарх и т. п. При отсутствии же государства у тех диких племен, у которых отсутствует законодательная власть и закон заменяется обычаем, выразителями «общей воли» будут знатоки обычая, старейшие. При таком толковании теория общей воли обращается в чистейшую функцию, и несостоятельность ее обнаруживается самым очевидным образом. В самом деле, если общая воля может выразиться только через посредство лиц или органов власти, имеющих право ее выражать, то это значит, что общая воля можетвыразиться только при существовании права, что она, стало быть, уже предполагает право и обусловлена им в своих проявлениях. Но если общая воля обусловлена правом, то ясное дело, что она не может быть сущностью права.

Рассматривая теории, исходящие из понятия государства, а также и некоторые теории «позитивного» права, мы видели, что они страдают одним общим недостатком: они определяют право правом, т. с. впадают в то заблуждение, которое в логике носит название тождесповия, Definitio per idem. Нетрудно убедиться, что это заблуждение свойственно не тем или другим отдельным теориям, а всем тем учениям, которые отождествляют право вообще с правом только позитивным, т. е. с правом, установленным каким-либо внешним авторитетом; все эти учения совершают неизбежный логический круг: они сводят право к внешнему авторитет}/, который, в свою очередь, представляется видом права,

В самом деле, совокупность норм, признаваемых государством, в коих многие теоретики видят синоним права вообще, обусловлена авторитетом государственной власти, церковное право — авторитетом церкви, международное право обусловлено авторитетом той или другой группы государств, связанных узами международного общения; ряд юридических обычаев обусловлен авторитетом отцов и дедов; наконец, всякое вообще позитивное право обусловлено одной высшей формой авторитета — авторитетом того или другого человеческого общества, от имени которого уполномочены говорить те или другие органы или представители — государственная власть, церковные соборы, международные конференции, старейшие и т. п. Но авторитет общества есть не что иное, как его право предписывать, его право связывать своих членов обязательными правилами поведения. Ясное дело, что всякое позитивное право как таковое представляется не более как одной из форм, одним из видов права.

uristinfo.net

Естественное и позитивное право. — Теория государства и права – материалы экзамена

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк, Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право включает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права человека.

Возникновение естественно-правовой теории связано с развитием революционной буржуазной идеологии в XVII—XVIII вв.

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за власть, становления развития основных принципов буржуазной законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (современная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.

В рамках теории возрожденного естественного права выделяются два основных направления — неотомистская теория права и «светские» концепции естественного права.

Неотомизм — по существу, новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о природе, сущности права, неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке, согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого, положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное происхождение, не противоречит естественному праву.

«Светская» доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлении моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения. Для этой теории характерным является признание в качестве основы «правильного», «законного» права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Позитивизм — направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права — необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному содержанию правовых текстов.

Право есть нормативно закрепленная справедливость. В свою очередь, закон, не соответствующий справедливости, не есть право, а справедливый закон — это правовой закон.

«Широкое» толкование права включает в его понятие не только нормы, но и правоотношения (нередко и правосознание, субъективные права граждан). Сторонники такого толкования исходят из различения права и закона. При этом подчеркивается, что норма права, взятая вне регулируемых общественных отношений, лишается своих регулятивных свойств, утрачивает свою сущность. Это не мешает, однако, рассматривать нормативность как важнейшее качество права. Речь идет не об отказе от понимания права как системы норм, а о поиске более емкого определения, которое должно охватить все богатство правовой материи. Нормы

— важнейший, но не единственный элемент права как сложного, единого, целостного явления. Нормы, если они действующие, не могут застыть в кодексах и предписаниях закона; они воплощаются в правоотношениях. Таким образом, право выражается двояко, в предписаниях закона и правоотношениях.

Приверженцы «широкой» концепции права понимают (и видят в этом его социальную ценность) право как систему норм свободы, которые объективно обусловлены, отражают идеалы равенства и справедливости и приобретают юридическую силу посредством их официального признания. Право формируется обществом, и законодатель формулирует лишь то, что уже сложилось (или складывается) в обществе. При этом важно, чтобы официальный закон был справедливым, то есть правовым. В правовом государстве должен господствовать правовой закон, отвечающий идеям демократии, свободы, справедливости и гуманности.

Следует подчеркнуть, что сторонники и той, и другой позиции

— «широкого» и собственно нормативного понимания права — сходятся в том, что определение права в качестве основного, главного элемента включает систему норм, установленных либо санкционированных и охраняемых государством.

Позитивное право действительно вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Новые идеи различения права и закона, признания правовых или нравственных, но обязательных для самого государства и его политики постулатов, от которых не должны отступать ни законодатели, ни сами законы демократического и правового государства, сейчас только начинают складываться в российском праве и правоведении. В этих правовых конституционных идеях отражены общечеловеческие идеи о сущности права как средстве общественного согласия, учета интересов всех социальных групп общества, принятые демократическими государствами современного мирового сообщества.

students-library.com