Обычаи переросшие в законы – Природоохранные законы, традиции, обычаи / Экология на уроках истории / Экология

Лучшие законы появляются из обычаев

«Лучшие законы рождаются из обычаев».

Ж. Жубер

Я согласна с мнением Ж.Жубера. Этим выражением он хотел сказать, что все законы произошли от древних обычаев. Со временем государство заменило родовую общину, что повлекло превращение обычаев в законы. Процесс формирования права, государства и законов занял не одно столетие. Общественные отношения регулировал обычай, так как в праве и в законе не было потребности. Труд был коллективен, собственность общей, поэтому не имело смысла заявлять права на чужую собственность.

С развитием человечества возникло усложнение общественной жизни, стало ясно, что обычаи не смогут регулировать все стороны общественных отношений, появилась потребность в законах. Понадобилась «третья сила», которая смогла бы рассудить конфликты и споры противоборствующих сторон. Это стало причиной возникновения государства.

Нельзя создавать законы против обычая, устоя. Есть определенный уклад жизни на протяжении существования человечества (обычаи), и законы должны только узаконить, а не перечеркнуть их. Но в то же время не все обычаи достойны узаконивания.

Приживаются не всегда добрые обычаи. В обществе с плохими нравами рождаются и живут такие же недобрые обычаи. Поэтому одним людям хочется «прививать» другим людям то, что первым кажется «добрым».

Следовательно, законы появляются из обычаев, а на обычаи имеют влияние нравы. Нравы- привычки, чувства, верования, общие для группы людей, имеющие моральную ценность образцы поведения, сложившиеся в ходе длительного исторического развития. В нравах сохраняются не только те образцы поведения, которые имеют непреходящее значение и являются неотъемлемой властью культурных традиций, но и те, которые препятствуют дальнейшему развитию культуры, ограничивают свободу морального выбора человека.. или социальные привычки образуют первичную форму права, основанную

на традиции, или право обычая. Обычаи- укоренившееся, повторяющееся с давних пор в каком-либо обществе действие. Основной способ управления поведением в догосударственном обществе в условиях родовых отношений. Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Если они получают признание государства и обеспечиваются его принудительной силой, то становятся правовыми. Социальные нормы — правила, регулирующие поведение людей, деятельность организаций в их взаимоотношениях. Закон — набор правил или норм поведения, который определяет отношения между людьми, организациями, государством/государствами. Связь между этими терминами очевидна, что доказывает правоту Жубера.

Примером является обычай изгонять провинившихся из племени перешёл в закон об изолировании преступников от общества. Также племена избирали себе вождя и совет старейшин, слушались их во всём — это перешло законы о выборах и власти.

coolreferat.com

Эссе по обществознанию на тему «Лучшие законы рождаются из обычаев»

Я согласна с мнением французского писателя Ж.Жубера: «Лучшие законы рождаются из обычаев» В этом высказывании автор поднимает проблему происхождения закона. Попытаюсь порассуждать по этому вопросу: действительно ли обычаи являются основой большинства законов, и какую роль они играют в современном обществе.

Просмотр содержимого документа
«Эссе по обществознанию на тему «Лучшие законы рождаются из обычаев» »

Я согласна с мнением французского писателя Ж.Жубера: «Лучшие законы рождаются из обычаев». В этом высказывании автор поднимает проблему происхождения закона. Попытаюсь и я порассуждать по этому вопросу: действительно ли обычаи являются основой большинства законов, и какую роль они играют в современном обществе.

Во-первых, обратимся к первобытному обществу. Изначально единственными регуляторами порядка в общине были обычаи. Они играли важную роль во всех сферах жизни первобытного общества. С развитием и усложнением общественной жизни появилась необходимость в праве. В основу законов легли обычаи. Примером может служить обычай изгонять провинившегося из племени, который стал основой закона об изолировании преступников от общества.

Во-вторых, обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространённые в определённой сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жёсткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих. Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято. Примером может служить обычай крестить детей. Этот обычай имеет религиозный характер и исполняется практически всеми.

В-третьих, обычаи имеют важное место в жизни каждого человека и его семьи. Моя семья не стала исключением. Например, у нас существует обычай отмечать дни рождения, Новый год, Пасху и другие праздники в кругу семьи.

Таким образом, подтверждается высказывание писателя. Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией и другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев. Это отражено в высказывании Эдмунда Бёрка: «Обычаи более важны, чем законы, ибо именно от них законы зависят».

kopilkaurokov.ru

Правовой обычай: понятие, исторический аспект, значение

Под правовым обычаем подразумевают правило поведения, сложившееся в результате регулярного повторения на протяжении длительного промежутка времени и ставшее в результате этого повторения устойчивой нормой права. Конечно же, такая норма обязательно должна быть санкционирована государством. Нарушение правового обычая не должно оставаться безнаказанным, так как порядок в обществе не может быть создан, если люди не будут воспринимать данный источник права как равный остальным. Забота о стариках, уважение и послушание отцу семейства, обязанность защищать свой род — эти и многие другие правовые обычаи появились задолго до появления закона.

Исторический аспект данного вопроса

Правовой обычай как источник права использовался еще в древности. Уже давно известен тот факт, что он существует даже дольше закона. Каждый народ постепенно накапливал и совершенствовал свои правовые обычаи, создавая из них так называемое обычное право.

Правовой обычай был основным способом регулирования людей в первобытнообщинном и родовом  строе. Его нарушители в то время всегда несли наказание. В некоторых случаях допускалось изгнание или даже казнь.
В момент зарождения государственности, правовой обычай превращается в определенную норму поведения, соблюдение которой гарантирует нормальную жизнь не только обществу, но и самому индивидууму. Со временем разрешения и запреты, которые содержались в правовых обычаях, замещаются нормами, способными определить субъективные обязанности каждого члена общества. Первые законы были созданы именно из обычаев. Иной ненасильственный способ невозможен, так как люди в то время не стали бы добровольно соблюдать противоречащие принятым ими обычаям правила.

Постепенно происходит систематизация правовых обычаев. Стоит заметить, что правовой обычай как форма права окончательно утвердился именно тогда, когда государство сделало выводы о том, что есть необходимость в его санкционировании. Иными словами, за нарушение правового обычая человек отвечал уже не просто перед обществом, а перед государством, совершенно независимо от того, сколь серьезным был его проступок. В качестве примера можно привести такой правовой обычай, который касался воспитания детей: родители всегда были ответственны за то, что их ребенок сыт и здоров, но со временем они стали нести ответственность за это не только перед собой, своими детьми и родственниками, но и перед законом.

Правовой обычай и юридические науки

Некоторые ведущие юристы нашего времени считают, что правовой обычай возвышается над прочими источниками права.  Объясняют они это тем, что законодательная, а также  судебная власть в своей деятельности руководствуется именно теми нормами, которые формировались веками.

В юридическом позитивизме данный источник права воспринимается как нечто, отжившее свой век, как нечто достойное внимание, но не настолько, чтобы возводить его над законами и другими нормативно-правовыми актами.

В действительности же в наше время правовые обычаи используются намного реже, чем прочие источники права. Однако они совершенно незаменимы в тех вопросах, которые не способно решить законодательство (пробелы в законодательстве).

Правовые обычаи сегодня

Сегодня они понимаются весьма неоднозначно. Обыкновение — это то, под чем очень часто в наше время подразумевается правовой обычай. Обыкновение незаменимо при совершении различных торговых сделок и мелких бытовых договоров, а также при прочих подобных ситуациях. Оно неплохо упрощает нашу жизнь, так как людям для совершения каких-то действий не приходится искать нужные правовые акты, обращаться за помощью к кому-то  – они просто действуют так, как привыкли поступать уже давно.

До революции 17-го года все отношения между крестьянами регулировались именно правовыми обычаями (обыкновениями). В качестве примера можно привести то, как крестьяне совершали различные сделки, то как делили собственность между родственниками или выбирали супругов для своих детей. В советское время власти относились к данному источнику права отрицательно, однако он все равно существовал. В современной России правовой обычай плохо развит, однако законодательство ссылается именно на него в некоторых ситуациях (например, некоторые аспекты предпринимательской деятельности).

fb.ru

обычай как источник права в современном мире

ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ

(НА ПРИМЕРЕ ГОСУДАРСТВ И ТЕРРИТОРИЙ ОКЕАНИИ)

Габрилян Р.Р.

Некоторыми учеными правовые обычаи признаются анахронизмом, позволим себе не согласиться с данным мнением. Для ряда стран обычное право до сих пор играет важнейшую роль.

Правовой плюрализм особое значение приобретает в постколониальных странах. Зачастую, использование данного подхода является единственной возможностью для поддержания стабильной ситуации и снятию социального напряжения в различных государствах.

Данная статья посвящена обычаю как источнику права в государствах и территориях Океании. Ценность правового обычая в данном регионе трудно переоценить, даже в государствах, которые считаются одними из наиболее развитых  не только в Океании, но и в мире в целом – Австралии и Новой Зеландии.

Для начала обратимся к вопросу о нормативном признании обычаев в качестве источников права в государствах и территориях региона.

 

Австралийский союз. Конституция не называет обычаи источниками права, однако ряд нормативных актов свидетельствуют о признании, в особенности в сфере земельных отношений. Среди наиболее известных законов выделим «Акт о праве собственности коренного населения» 1993г. с поправками 1998 г. (Native Title Act 1993, Native Title Amendment Act), схожие документы австралийских штатов, а также судебные прецеденты, среди которых особое место занимают дела Мабо против штата Куинсланд (№1) 1988 г. (Mabo v Queensland (No 1), Мабо против штата Куинсланд (№2) 1992 г. (Mabo v Queensland (No 1), Народ Уик против штата Куинсланд 1996 г. (Wik Peoples v The State of Queensland).

Американское Самоа. Пункт 3 Статьи 1 Конституции 1967 г. неинкорпорированной территории США провозглашает политику протекции законодательством самоанской наследия, образа жизни, языка, земли, обычаев, культуры и традиционной организации самоанской семьи. Кроме того, согласно п. 1.0202 Свода законов Американского Самоа, обычаи самоанского народа, не противоречащие законам Американского Самоа и Соединенных штатов Америки, касающиеся Американского Самоа, продолжают действовать. Более того Свод подтвердил полномочия деревенских, окружных и районных советов вождей собираться и рассматривать вопросы в соответствии с обычаями.

         Вануату.Согласно п. 1ст. 47Конституции Вануату 1980 г. в случае, если не имеется нормативных предписаний для решения определенных вопросов, суд вправе разрешить дело по существу по возможности в соответствии с обычаями. П. 3 ст. 93 называет обычаи частью права республики.

         Гавайи. В данном штате США действует привычная для подавляющего большинства американских штатов система общего права, однако, коренному полинезийскому населению повезло гораздо больше, нежели индейскому населению континентальной части США. Так, в разделе 7 ст. XII Конституции Гавайев 1950 г. подтверждается приверженность штата защищать права граждан в традиционной и обычно-правовой сферах.

         Кирибати  [1].Преамбула Конституции Кирибати 1979 г. и раздел 4 Акта о законах Кирибати 1989г. в числе прочих источников права страны называют  обычное право. Параграф 2 приложения 1 упомянутого акта за некоторыми исключениями (например, несправедливость или противоречие общественным интересам) провозглашает возможность руководствоваться обычным правом при вынесении решений во все судах страны.

         Маршалловы Острова. В соответствии с разд. 1 и 2 ст.   X ни одно положение ст. II Конституции [2] не должно толковаться против обычного права или традиционных устоев, в вопросах касающихся землевладения либо сходных сфер обычно-правового регулирования. При этом делается пояснение, что положение обычного права в государстве регулируется законами, издаваемыми парламентом страны – Нитиджела. 

         Науру [3]. Вопросы, касающиеся обычного права в республике Науру регулируются «Актом  об обычае и заимствованных законах» 1979 г. Раздел 3 данного документа провозглашает признание всеми судами страны социальных институтов, обычаев и традиций Науру, и наделяет их законной силой.

         Ниуэ. Согласно разделу 23 Акта Ниуэ 1966 г. Все вопросы, связанные с правом собственности на землю в стране должны решаться в соответствии с обычаями и законами, имеющими отношение к обычаям.

         Новая Зеландия. Правовая система страны признает обычай в качестве источника права, в особенности когда речь идет о праве собственности на землю коренного населения Новой Зеландии – маори. В стране имеется ряд актов, которые  содержат в себе обычно-правовые нормы и закрепляют обычаи в качестве источников права. Наиболее известный из них Те Туре Фенуа Маори Акт или Акт о землевладении маори 1993 г. (Te Ture Whenua Maori Act 1993).

         Новая Каледония [4]. Согласно статье 75 Конституции Франции граждане республики, не имеющие гражданского статуса по общему праву, сохраняют свой личный статус, пока они от него не откажутся. Следуя данной статье коренное население заморской территории – канаки имеют право пользоваться своими обычаями. В основном обычно-правовое регулирование происходит в сфере семейно-брачных отношений, в том числе регистрации актов гражданского состояния, наследования, а также земельных отношений.

         ОстроваКука.В п. 3 статьи 66А Конституционного акта Островов Кука 1964 г., утверждается, чтообычаи традициипредстают в качестве действующей части  правовой системы Островов Кука до тех пор, пока не будут внесены изменения в акт. Парламент Новой Зеландии [5] в 1915 г. принял Акт об Островах Кука, в соответствии с разделом 422 которого, вопросы права собственности на землю в отношении традиционной земли подпадают под юрисдицкию обычаев и традиций народа Островов Кука.

         Палау. Конституция микронезийской Республики Палау (п.2 ст. V) предусматривает равное действие статутного и обычного права. В случае возникновения коллизий между законом и обычаем, закон получает большую силу, лишь в пределах, не противоречащих принципам традиционного права. Раздел 302, Титула 1 Государственного Кодекса Палау гласит: «Обычаи народа Палау, не противоречащие положениям ст. 301 должны соблюдаться. Признанное обычное право Республики Палау имеет полную силу закона до тех пор, пока не противоречит закону».

         Провинция Западное Папуа.[6] Статьей 43 Специального Автономного закона для Папуа провозглашаются признание, уважение, защита, официальное действие и развитие общин, живущих по адатам. Право собственности на землю также подпадает под действие местных адатов.

         Папуа-Новая Гвинея. Конституция 1975 г. (Приложение 1.2) признает обычай в качестве базового источника права. Закон о подзаконных актах 2000 г. 

закрепляет иерархию источников права в стране. Обычное право следует за писаным правом и подзаконными актами, но получает приоритет перед общим правом.

         Самоа.В п. 1 статьи 111 Конституции Независимого Государства Самоа 1962 г. указаны источники права страны. В порядке большей юридической силы – это: Конституция; Акты парламента; подзаконные акты; английское общее право; колониальное право [7], не отмененное законами Самоа, а также обычаи и обыкновения.

         Соломоновы Острова. Согласно ст. 76 Конституции 1978 г. источниками права являются акты Парламента Соединенного королевства, нормы и правила общего права и т.п., обычное право и судебные прецеденты. Также важнейшим источником права обычаи названы в пар. 3 Приложения 3 Конституции. Однако, в случае возникновения коллизий между обычным правом и Конституцией или актами парламента большую силу имеют последние. При этом своим принятием акта парламент может подтвердить использование обычая в конкретных случаях, определить каким образом должен действовать и применяться обычай, а также предусмотреть каким образом разрешить обычно-правовую коллизию.

         Тимор-Лешти (ВосточныйТимор). В соответствии с п.4 ст.2 Конституции 2002 г. государство признает нормы и обычаи Восточного Тимора, которые не противоречат Конституции и законодательству.

         Токелау [8]. В Преамбуле (пар. 4) принятой парламентом Новой Зеландии в 1996 г. поправки к Акту о Токелау 1948 г. утверждается, что традиционной властью в Токелау наделены деревни, а полномочия решения вопросов применения обычного права принадлежат старейшинам деревень. Раздел 20 Поправки 1967 г. к Акту о Токелау содержит положение, согласно которому право бенефициария на собственность земли Токелау устанавливается в соответствии с обычаями и традициями коренных жителей Токелау.

         Тонга.Конституция королевства 1875 г. содержит ряд статей, упоминающих обычное право. В частности, ст. 111, посвященная наследственному праву упоминает об обычае тонганцев получать в наследство недвижимое имущество усыновленными детьми. Следует упомянуть, что обычаи выступили в качестве базы самой Конституции при ее оставлении.

         Тувалу. Преамбула Конституции Тувалу 1986 г. гласит «… Принимая во внимание желание народа Тувалу провозгласить независимое государство, основанное на христианских принципах, принципе господства права и обычаях и традициях Тувалу… утверждают Конституцию… ». Согласно ст. 4 Акта о законах Тувалу 1987 г. (с изменениями от 1990 г.) в дополнение к Конституции, систему источников права составляют акты парламента, обычное право и общее право Тувалу. Обычное право должно признаваться и получать законную силу, и может использоваться при рассмотрении дел в судах… (Пар. 2 Приложения 1 Акта о законах Тувалу).

         Уоллис и Футуна [9]. Закон Французской республики 61-814 (Территориальный Статут 29.07.1961 г.) был направлен на урегулирование отношений в области государственного устройства, а также содержит нормы, касающиеся правовой системы территории. Коренным жителям островов Уоллис и Футуна, в соответствии со ст. 2 данного закона, разрешено пользоваться обычным правом вместо французского права в сфере вопросов гражданского состояния, наследования и землевладения. 

         Федеративные Штаты Микронезии. Конституция страны 1978 г. охраняет традиции народов Федеративных Штатов (п. 2 ст. V). Статья 114 Свода Законов ФШМ признает местные обычаи в качестве составной части правовой системы государства, и запрещает ограничение их действия, кроме как в случаях, предусмотренных законом. 

         Республика Островов Фиджи. В Конституции, принятой в 1997 г. содержатся нормы, регулирующие вопросы, касающиеся обычаев. Так, ст. 186 полностью посвящена обычному праву. Парламент обязан обеспечить применение обычаев, в том числе для разрешения споров. Парламент должен считаться с обычаями, традициями, обыкновениями, ценностями и желанием фиджийского и ротуманского народов. Конституция отменила многие законы государства, однако в подпункте «е», п. 2, ст. 195 утверждается, что все законы и «другое право», не отмененное Конституцией продолжают действовать. Кроме Конституции, имеются упоминания обычного права в законах республики. Так, ст. 3 Акта о народной земле предоставляет право землевладения и землепользования коренным фиджийцам, в соответствии с обычаями.

         Французская Полинезия. Удивительно, но единственной из государств и территорий Океании, не признающим обычай в качестве самостоятельного источника права явилась именно Французская Полинезия.

         После анализа большого количества нормативных актов Океании мы пришли к выводу о том, что практически в каждом государстве и территории обычное право закреплено в качестве одного из источников права на самом высшем уровне. Более того, обычное право широко применяется на практике. В целом, чаще всего применяются обычно-правовые нормы в области земельных отношений. В качестве примера можно привести Республику Вануату, где воткнув в землю ветвь, либо посадив пальму можно установить межу. Нарушить границу чужого участка  без разрешения хозяина считается нарушением обычаев предков и влечет наказание. Таким образом, благодаря древним обычаям охраняется один из столпов капитализма и демократии – частная собственность. Применение обычаев зачастую связано с разрешением различных споров. Так, например, в той же Республике Вануату многие конфликтные ситуации решаются внутри общины в соответствии с традициями и обычаями, до суда общего права дела обычно не доходят. Большую роль при этом играет авторитет церкви и вождей, которые, по сути, являются руководителями органов местного самоуправления. Итог — суды не перегружены, конфликтные ситуации улажены, уровень преступности – один из самых низких в мире. Самые развитые государства современного мира отнюдь не могут всем этим похвастаться.

         С точки зрения юридической антропологии, позиция западных, и зачастую отечественных ученых, отстаивающих идеи евроцентризма, не выдерживают никакой критики. Исходя из упомянутой идеи, только западные идеалы верны, т.к. именно запад — единственная цивилизация, прошедшая в своем развитии «правильный» путь «столбовую дорогу»), который неизбежно должны пройти все остальные культуры и цивилизации. В конце этого пути всё человечество обретёт одну и ту же «правильную» систему хозяйства и общественного устройства по типу Запада [10]. По мнению автора данной статьи, в первую очередь нужно исходить не из принципа превосходства одной цивилизации над другими, а из принципа гуманизма, что гораздо важнее для правоведов. Евроцентризм раздираем двойными стандартами, так как, невозможно ставить во главу угла права человека, как основу всего сущего, и при этом пропагандировать идею о единственно правильной западной цивилизации. Сохранение многообразия правовых систем является одной важнейших целей юристов всего мира.          

 

Примечания:

 

1. Официально в русском языке господствует наименование «Кирибати», которое, однако является не совсем верным, т.к. название «Кирибати» происходит от местного произношения слова «Гилбертс» и звучит как «Кирибас». Более того, сочетание букв «ti» в гилбертском языке звучит как «s».

2. Статья II Конституции Маршалловых Островов «Билль о правах» содержит 18 разделов, достаточно подробно регулирующих правовое положение населения данной страны.

3. Самая маленькая республика на планете, состоящая только из одного атолла.

4. Заморская территория Французской республики.

5. Острова Кука находятся в свободной ассоциации с Новой Зеландией.

6. Провинция Индонезии, населенная в большинстве своем папуасскими и меланезийскими народами.

7. До 1914 г. Самоа являлось колонией Германии, а в период с 1914 до 1962 г. находились под управлением Новой Зеландии.

8. Территория, зависимая от Новой Зеландии. В 2006 и 2007 году прошли референдумы по вопросу о заключении с Новой Зеландией Договора о свободной ассоциации. При необходимых 2/3 от населения Токелау (население страны — 1500 человек) для принятия положительного решения во время проведения первого референдума не хватило 30 голосов, а во время второго плебисцита всего 16 голосов.

9. Заморская территория Франции.

10. Кара-Мурза С. Г. Евроцентризм: эдипов комплекс интеллигенции. (Серия: Тропы практического разума.) — М.: Алгоритм, 2002. С. 3

 

www.gabrilyan.com

Природоохранные законы, традиции, обычаи / Экология на уроках истории / Экология

Уже за 4 000 лет до нашей эры у шумеров (древнейшая цивилизация в Месопотамии) был разработан подробный план орошения полей. Это первый известный нам письменный документ в истории человечества.

Историки обнаружили государственный закон об охране лесов царя Древнего Вавилона Хаммурапи. Четыре тысячи лет назад леса разбивались на участки и охранялись лесниками. За 250 лет до нашей эры закон индийского царя Ашоки запрещал убивать зверят, не достигших шестимесячного возраста, беременных самок и целый ряд животных и птиц. Несколько столетий назад закон Хубилая в Монголии запрещал охоту на зверей и птиц в период размножения.

На всех этапах развития человечество теснейшим образом связано с окружающей его средой, — живой и неживой природой. Природа всегда давала и даёт человеку пищу, тепло. Вплоть до последнего времени природные ресурсы были основным поставщиком материала для его одежды и жилищ. Естественно, что природные условия, в которых развивалась то или иное общество, оказывали сильнейшее влияние на формирование его культуры и традиций. Первобытным охотникам и собирателям приходилось внимательно изучать особенности окружающих их природных сообществ. Им необходимо было знать повадки зверей и птиц, отличать съедобные растения от ядовитых, предугадывать изменения погоды. Личный опыт передавался из поколения в поколение, что создавало запас знаний об окружающей среде.

Один из первых выводов, которые пришлось сделать первобытному человеку, — дары природы не беспредельны. Поэтому охрана природы в местах обитания было залогом выживания любой общины, всего народа или этноса. В ряде случаев это привело к весьма жёстким законам, направленным на ограничение численности племени: хочешь завести ребёнка — принеси скальп враг, традиции умерщвления стариков и т.д.

В небольших племенах и общинах, живущих, в первую очередь за счёт охоты, сохранились строгие ограничения на количество дичи и рыбы, которое позволялось добывать каждому члену общины, и на территории, служащие ему охотничьим участком. При совместной охоте на крупную дичь число добываемых животных, их пол и возраст заранее оговаривались. На совете племени или совете старейшин обсуждались и сроки начала охоты на разные виды животных, причём в разные годы они могли быть различными — живущие за счёт даров природы люди отлично разбирались во взаимосвязях между погодными условиями, урожаем пищевых растений и численностью травоядных и хищных животных. По мере развития человеческого общества в его отношении к природе, помимо утилитарных, стали проявляться духовные, этические компоненты, находившие выражение в культе природы, её обожествлении.

Древний человек не отделял себя от природы. Страх перед гневом Земли уживался в нем с верой в её безграничное могущество. И сегодня масаи Восточной Африки избегают вонзать копья остриём в землю из опасения её поранить.

Древние люди, в том числе индейцы Америки, были убеждены, что все созданное Великим Духом должно существовать; и убивать или уничтожать его творения просто так, не для еды, непозволительно. Народы майя, ацтеки, ольмеки обожествляли животных: охраняли, поклонялись им, никогда не убивали больше того, что могли съесть.

Природный объект, избранный в качестве племенного тотема, исключался из хозяйственной деятельности: если это было животное, то мог быть наложен полный или частичный запрет на охоту, вводилось табу на посещение мест его обитания.

Особым поклонением пользовались леса, дававшие человеку почти все необходимое для жизни. По славянским поверьям, от деревьев пошла жизнь на земле. У многих народов существовали священные рощи, в которых благодарили богов за удачную охоту, молили о защите. Божественное почитание деревьев оберегало их от истребления. Так, в племенах кельтов, живших во второй половине первого тысячелетия на территории нынешних Франции, Италии, Бельгии, Германии и Британских островов, за порчу деревьев жестоко наказывали: раны, нанесённые дубу, «бинтовали кишками тех, кто посмел поднять на него руку».

Интересны гигиенические правила, сформировавшиеся у разных народов под влиянием окружающих их природных условий. Эмпирический опыт находил своё отражение в религиозных запретах и догматах. Так, у северных племён — охотников на морского зверя — строго запрещалось употреблять в пищу печень белого медведя, что защищало людей от гипервитаминозов жирорастворимых витаминов (А, Д, Е). В условиях жаркого климата и интенсивной запылённости воздуха степей и полупустынь Ближнего Востока серьёзной гигиенической мерой было обрезание крайней плоти у мальчиков, позже получившее статус важнейшего религиозного обряда в иудаизме и мусульманстве.

Запрет употреблять в пищу свинину имеет корни в обычаях кочевников. Свинина часто заражена гельминтами, а кочевые условия не позволяли тратить много времени на температурную обработку пищи. Мясо барана или овцы, в отличие от свинины, не несло опасности заражения людей гельминтозами и могло употребляться без ущерба для здоровья даже в полусыром виде.

В тех обществах, где практикуется раскраска тела, она зачастую имеет и гигиеническое значение. Многие краски делаются на жировой основе. Так, подведение глаз голубой или чёрной краской («коль») у народностей севера Африки и стран Ближнего Востока способствует профилактике трахомы.

Среди гигиенических приёмов, приобретших статус национальной или религиозной традиции, особое значение имели различные способы умащения тел маслами и благовониями — для поддержания чистоты тела и лекарственного воздействия на внутренние органы.

По мере перехода от охоты и собирательства к скотоводству и земледелию человек становился менее зависим от окружающих его природных сообществ и правила, направленные на их сохранение, становились менее строгими. Однако во всех религиях, от древнего зороастризма до христианства и мусульманства, проповедуется бережное отношение к природе. И если по иудейско-христианской доктрине человек, сотворённый Богом по его образу и подобию, призван разумно использовать природу для удовлетворения своих нужд, то традиционные восточные религиозно-философские течения рассматривают человека не изолированно, а в единстве с природой, как неразделимое и гармоничное целое.

Одновременно с ослаблением зависимости от состояния окружающей дикой природы переход к земледелию потребовал от человека формирования и закрепления в традициях новых экологических знаний — о типах и плодородии почв, наличии запасов влаги, циклов вегетации растений, приметах изменения погоды, необходимых для разработки земледельческого календаря.

Меньшая зависимость от естественных ресурсов позволила снять ограничения на рост численности общины. Формирование новых общественных отношений и войны привели к периодическому сокращению населения — особенно мужчин — и необходимости воспроизводства. Если раньше у некоторых народов вдов отселяли, чтобы их содержание не было бременем для всего сообщества, то теперь возник обычай жениться на вдове брата, чтобы помочь выжить семье умершего. Эти же причины, вероятно, привели к возникновению многожёнства.

По мере развития цивилизации многие из традиций и эмпирических навыков начинали фиксироваться в письменной форме в виде законов. Природоохранные акты, появившиеся в ранних государствах, основывались на принципах уважения частной собственности и бережного отношения к природе. В одном из древнейших юридических документов — законах Хаммурапи (царя, правившего Вавилоном в 17-ом веке до нашей эры) — были введены экономические санкции за экологический ущерб. За порубку фруктового дерева накладывался такой же штраф, как за телесные повреждения со смертельным исходом.

В законах Ману (2-ой век до н.э. — 2-ой век н.э.) — памятнике древнего права Индии (основой которого являются священные книги глубокой древности — веды), где определяется поведение человека в частной и общественной жизни, было записано, что разрушение окружающей среды убивает вместе с ней и человека, как физически, так и нравственно. В этих законах порицались торговля дарами природы, причинение вреда всему живому, загрязнение воды. Санкции, вводимые за порчу деревьев, и зависящие от сословной принадлежности, были суровы — от штрафов, членовредительных и позорящих наказаний (наложение клейма на лоб, бедро) до смертной казни. Следование некоторым из подобных законов не всегда рационально. Например, в Древней Индии бездомные священные коровы начисто объедали зелёные насаждения.

Правовые нормы Эфиопии времён Аксумской цивилизации (4-ый век н.э.) содержали запрет на продажу и покупку речной рыбы, птиц, степных и лесных зверей. Жители высокогорий освобождались от обработки земли и выпаса скота, но должны были охранять сток чистой воды в нижележащие районы. Разработанный в первом веке н.э. римским юристом Гаем Свод правовых актов, определяющих гражданские правоотношения, включал положение о вменении ответственности за причинённый вред природе: «Каким бы то ни было образом погибшее и испорченное животное — собаку или дикого зверя, например, медведя, льва … и равным образом во всех вещах неодушевлённых».

В культуре Европы средневековья природа существовала для человека, но, как Божие создание, требовала обязательного нормативного отношения. Святой Франциск Ассивский учил любви к природе и проповедовал птицам. Монастыри и светские землевладельцы вынуждены были настолько считаться с правами животных, что для того, чтобы избавиться от мышей или муравьёв, нужно было предоставить им подходящее жилье в другом месте. Споры по таким вопросам разбирались в суде, причём интересы животных представлял специально приглашённый для этой цели адвокат. Укрепление феодальных отношений в раннем средневековье проходило при соблюдении природоохранных принципов, нашедших развитие в законодательном закреплении жёстко разделённых общинных и феодальных владений. В соответствующих документах (Русская Правда 11-12 века, Великая Хартия вольностей в Англии 1215 года, германские законы 12 века) были записаны исключительность феодальных землевладений и запрещение охоты в лесах, принадлежащих монархам, феодалам и монастырям. Именно этим законам человечество обязано тому отрадному факту, что в лесах Европы до сих пор сохранились многие виды диких животных. Хотя эти законы были направлены прежде всего на защиту собственности, они одновременно защищали природу от бездумного уничтожения. В России Пётр Первый выпустил ряд указов, направленных на охрану лесов, где устанавливались суровые наказания за незаконную порубку, причём наказанию подвергались как порубщики, так и надзиратели, плохо следившие за соблюдением указов.

Среди законов разного времени развития человеческой цивилизации были и акты, требующие соблюдения определённых гигиенических правил, направленных на поддержание здоровья населения, на предотвращение эпидемий. Например, существовало законодательное предписание об удалении из городов заразных больных, в первую очередь «прокажённых». Надо отметить, что в те времена любые болезни, проявляющиеся кожными высыпаниями, в том числе чума, оспа, считались проказой.

К гигиеническим рекомендациям можно отнести некоторые предписания уже упомянутых Законов Ману древней Индии, например «не следует читать ни лёжа, ни поджав ноги… ни поев мяса…».

Основоположник научной медицины Гиппократ (460 — 377 гг. до н.э.) изложил результаты исследований взаимоотношений человека со средой его обитания в труде «О воздухе, водах и местностях». В этом трактате, содержащем советы врачам, в частности, говорится: «Поэтому кто придёт в незнакомый город, он должен обратить внимание на его положение для того, чтобы знать, каким образом он расположен — к ветрам или восходу солнца, ибо не одни и те же свойства имеет город, лежащий к северу и лежащий к югу, а также расположенный на восход солнца или на запад… Как обстоит дело по отношению к водам, пользуются ли они болотными и мягкими водами или жёсткими… или же солёными и неудобными для варения…». По убеждению Гиппократа, физическая и психическая конституция, а также болезни зависят от природных условий, географического положения мест обитания, «от преобладающих ветров, воды, рельефа и времён года».

В древних памятниках русской культуры также имеются указания на необходимость соблюдения профилактических мероприятий, например, рекомендации при строительстве городов и деревень избегать низменных и болотистых участков как особенно опасных для здоровья. Для снабжения населения водой во время осады в городах-крепостях предписывалось устраивать сооружения, называемые тайниками, где речная вода подводилась к колодцу по закрытому каналу. В 1382 году во Франции был издан эдикт Карла Шестого, согласно которому было запрещено выпускать в Париже дым «тошнотворный и дурно пахнущий». В Лондоне в 17-ом веке было законодательно запрещено разжигать огонь в каминах во время сессий парламента, чтобы защитить парламентариев от смога. В 16-ом веке в Париже издаётся постановление, обязывающее владельцев подвод, на которых в город привозили продукты питания, вывозить на обратном пути мусор и бытовые отходы с улицы. При Петре Первом принимаются указы, обязывающие «следить за порядком и благоустройством города, чистотой улиц, рынков, выпуском стоков», а также необходимостью «торгующим съестными припасами носить белые мундиры и наблюдать во всём чистоту». Ряд вопросов общественной гигиены был рассмотрен М. В. Ломоносовым в его «Рассуждениях о размножении и о сохранении российского народа».

Для «очищения организма и обновления человеческой души практически все религии предписывают посты. Пищевые запреты уходят корнями в далёкое прошлое, когда из-за недостатка продуктов питания люди вынуждены были ограничивать себя в еде. Но это только одна сторона вопроса. Другая заключается в том, что такие временные ограничения в некоторых продуктах питания полезны для организма, необходимы для нормализации обмена веществ. Кстати, до недавнего времени потребление большого количества жиров для европейцев — уроженцев средних широт не было характерно. Отчасти поэтому тогда не было такого широкого распространения заболеваний сердечно-сосудистой системы. До появления нефтепродуктов и электричества (т. е. до конца 19-го века) животные жиры были основным источником освещения. В 8 — 9 веках, например, в империи Карла Великого предписывалось откармливать быков только для получения жира. Ещё в первой половине 19-го века в Австрии стоимость мяса составляла в среднем только 40% стоимости животного жира. Жирная пища была показателем достатка хозяина и демонстрировала его высокий социальный ранг.

Ярким положительным примером культурной адаптации человека к среде обитания могут служить традиции Японии. На психологию японцев существенно повлияли конфуцианство и буддизм, которые пришли из Китая и Индии в шестом веке. Одновременно у японцев воспитывалось почитание природной красоты, философичность и своеобразное понимание основ мироздания, бережное и любовное отношение к любому предмету окружающего мира.

Благодаря долговременной изоляции страны и стремлению японцев следовать историческим традициям своего народа многие из этих взглядов и в современной Японии входят в число норм повседневного образа жизни. Стремление не потерять контакты с природой отложили отпечаток на поведение, образ жизни целой цивилизации. Ещё тысячи лет назад древние гидротехники заботились об экономии воды. Драгоценная влага предусмотрительно накапливалась в высоко расположенных бассейнах, своего рода “водонапорных башнях”. Они играли важную роль в водоснабжении античных городов. Трубы, отводящие воду, обычно отходили от резервуара на разных уровнях. Выше всего были расположены трубы, снабжавшие частные дома, ниже — трубы, шедшие к общественным зданиям, например, баням и больницам, а ещё ниже — трубы, питавшие общественные фонтаны на улицах и площадях. Когда запас воды начинал иссякать, автоматически лишались водоснабжения частные хозяйства, а общественные здания и уличные распределители воды продолжали получать воду.

Уже тогда люди понимали, что ресурсы чистой воды ограниченны, и что тот, кто много тратит в своём хозяйстве чистой воды, должен платить за это. Были изобретены стандартные насадки на краны. Измерялся диаметр отверстия насадки, пропускающей воду в дом, на насадку ставилась казённая пломба, и платить за воду надо было в зависимости от диаметра насадки. Это был простой способ нормировать расход воды, не имея счётчика.

Чистую воду экономили и другими способами. Так, в ватерклозетах, которые существовали ещё в Древнем Риме, применяли не чистую, как сейчас, а уже использованную воду — из ванн. Мы полагаем, что можем себе позволить более щедро расходовать чистую воду, чем древние римляне, но это глубокое заблуждение. В будущем нам придётся вернуться к разумной практике древних — использовать питьевую воду лишь для питья. Иначе она будет обходиться чересчур дорого, тем более что сейчас перед подачей в дома её приходится освобождать не только от болезнетворных микробов, но и от остатков инсектицидов, гормонов, стиральных порошков, вкусовых и других веществ. В ближайшем будущем независимо от нашего желания нам придётся приблизиться по экономности расходования чистой воды к древним римлянам.

Итак, необходимость беречь воду глубоко укоренилась в мышлении наших далёких предков. Кроме воды из источников они использовали воду из воздуха — ту, что конденсировалась на наклонных стенах. Поэтому не удивляет древнегреческое изречение: “Самое лучшее — это вода, лучше, чем Олимпийские игры, лучше, чем золото”.

Кстати, в начале двадцатого века в Смоленске было 400 водопроводов в частных домах, где было установлено 180 водомеров; то есть почти половина «частников» учитывала потребляемую воду. Городская дума отмечала: — «с установкой водомеров домовладельцы, как показал опыт, расходуют воду более экономично, что очень важно для города.»

Суперсовременные технологии водолечения имеют древние корни. В сохранившихся рукописях, датированных до нашей эры, сказано, что для лечения в Древнем Египте и Древней Греции использовались определённые виды вод, которых насчитывалось 14, причём в зависимости от заболевания это могла быть пресная, морская, минеральная, кислая или щелочная вода. В процветающем Древнем Риме с неуёмным стремлением его жителей к богатству и удобствам водолечение нашло наиболее благодатную почву. Известно, что Антоний Муза, врач императора Августа (63 г. до н. э. — 14 г. н. э.), успешно лечил властителя от неврастении и ожирения специальными ваннами и питьём воды. Он же спас и поэта Горация от алкоголизма, давая ему пить морскую воду.

Благодаря тому, что города были оснащены водопроводами, все богатые римляне имели прекрасные ванные комнаты или бани. Описания роскошных и комфортных императорских общественных бань до сих пор поражают воображение. Так, бани императора Каракаллы, занимавшие более 120 акров (48,5 га), представляли собой громадный комплекс сооружений, который объединял огромный плавательный бассейн, галереи с различными типами ванн, крытый двор для занятий спортом и даже библиотеку. На широких мраморных скамьях галерей могли одновременно предаваться неге, растянувшись во весь рост, 1 800 человек. Ещё больше поражали своими размерами бани императора Диоклетиана, способные одновременно пропустить 3 600 отдыхающих. Сток воды шёл по желобам из серебра, обладающего, как известно, обеззараживающим действием. Поскольку внутри стен и под полом по медным трубам постоянно циркулировала горячая вода, температура во всех помещениях была комфортной. Для обеспечения этого процесса сотня рабов беспрерывно топила громадную печь. Бани строились на возвышенных местах, а в расположении окон учитывалось движение солнца, чтобы в любое время дня из них можно было бы видеть красоты итальянского пейзажа.

Стремясь утвердить свои обычаи на территории всей громадной империи, правители Древнего Рима устраивали весьма комфортные курорты повсюду, где обнаруживались естественные источники лечебных вод. Документы свидетельствуют, что их предписывалось создавать сразу же после завоевания новых земель для лечения и восстановления сил римских легионеров.

www.ecolearn.ru

Правовой обычай: жаркие дискуссии и споры

Здравия желаю, дорогие мои и удивительные. Сегодня, пока думал об этой статье, пришло в голову некое понимание — почему каждый год результаты школьных экзаменов падают. Потому что понятийное мышление приказало долго жить не только у детей, но и у родителей. А освоение любой дисциплины, в общем-то, должно начинаться с освоения понятий. 

Правовой обычай — как раз такое понятие и есть. Оно связано с юриспруденцией. А сегодняшний экзамен ЕГЭ требует от каждого выпускника именно понятийного мышления, да ещё и требует применять осмысленные понятия на практике. Так что сегодня разберем это понятие, и внесем свою лепту в формирование понятийного мышления.

Определения понятия

Перед дальнейшим ознакомлением, рекомендую прочесть статью об источнике права. Правовой обычай (далее ПО) — собственно и есть источник права, когда нормы выражены в форме обычая. В широком смысле, это понятие означает сложившееся вследствие долгого исполнение некое правило поведение. А если это правило поведения выражает какую-то правовую норму, то мы имеем дело с правовым обычаем.

И вот здесь в юриспруденции такие жаркие споры. Накал страстей настолько велик, что у меня чуть не загорелись волосы на голове. Одни авторы предлагают свои концепции, другие в порыве научного экстаза, жгут как дуговая сварка и рушат все построения. В итоге, покопавшись в литературе обнаружил по меньшей мере пять подходов к определению обозначенного понятия.

Согласно статье 5 Гражданского кодекса РФ, ПО имеет вспомогательное значение для правовой системы. Когда закон не может охватить всё многообразие отношений в разных сферах, он ссылается на устоявшийся в данной сфере правовой обычай. Причем, законодатель делает это тогда, когда ему это угодно. И плевать на то, что перед нами: обычай делового оборота или традиция или что-то ещё.

Вообще вот признаки рассматриваемого понятия:

1. Правило поведения четко выражено и понятно всем.
2. Оно фактически существует на протяжении длительного времени.
3. Правило совместимо с нормативно-правовыми актами. То есть, если данный обычай противоречит законодательству, то никакой он не правовой. Таким образом данное понятие — играет очень удобную роль «затычки» для пробелов  в законодательстве.
4. Признание со стороны местного населения: что данное правило поведения — действительно справедливое и легитимное.
5. Имеет устное закрепление.
6. Является основным, а не вспомогательным регулятором общественных отношений.

Известный зарубежный ученый Рене Давид выделяет три вида правовых обычаев:

1. В дополнение к закону. Такой обычай толкует простому человеку смысл того или иного закона или судебного решения. Объясняет смысл обывателю доступными для понимания смысла
2. «Кроме закона» — применяется для сокрытия «дыр» в законодательстве. Собственно, в Российской Федерации это так и происходит.
3. «Против закона» : в случае противоречия между ним и законом, предпочтение при решении дела в суде отдается закону.

Примеры

Правовой обычай как источник права может регулировать различные правоотношения и быть частью разных юридических фактов в разных правовых системах и семьях. Основной формой выражения права он может быть в странах, где сильна роль традиции. В таких странах он даже может быть авторитетнее любого закона. Последний в таких странах существует для цивилизованных туристов, европейцев там. А мы тут сами с собой по-своему разберемся.

Похищение невесты как правовой обычай

К примеру, слышал такую байку, что в Нубии могут расстрелять должника, если он задолжал более 100 долларов. Ведь там средняя зарплата 4 доллара в месяц (!). Так что так принято. Там же, в Нубии, замужняя женщина не может сама ничего купить в магазине. Она может составить только список того, что хочет. И если муж поставит подпись, вот тогда она может что-то приобрести.

У донских казаков было принято решать все дела на «круге». «Казачий круг» — это правовой обычай. У казаков же был такой обычай, что нельзя никаких работ производить вблизи межи земли, чтобы не нароком не посягнуть на чужую землю. Вполне здравый, кстати обычай.

В дореволюционной России в крестьянской среде существовали мистические правовые обычаи. К примеру, был вот такой правовой обычай распознавания убийцы: подозреваемого приводили к телу жертвы. И если тело закровоточит (из раз вдруг польется кровь), то вот, собственно, подозреваемые и является убийцей.

В древнем Китае существовал правовой обычай распознавания воры, убийцы или любого другого преступника. Ему при всех засыпали в рот рис, затем вынимали. Если рис — сухой — значит подозреваемый виновен, так как от страха, как известно, пересыхает горло. И наоборот.

В Древней Руси, в Новгородской земле существовал обычай решения судебного дела поединком сторон.

Надеюсь, Вам стало понятна эта тема. Если что — задавайте вопросы в комментах, будем разбираться.

С уважением, Андрей Пучков

ege59.ru

Правовой обычай — это… Что такое Правовой обычай?

Правово́й обы́чай (Обычное право) — исторически сложившийся источник права и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Обычаи (обычные нормы) признаются источниками права не во всех государствах, и лишь в ограниченном круге правовых отношений.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Значительную роль правовой обычай играет в международном праве.

Понятие

Правовые обычаи есть особая разновидность общегражданских обычаев (к которым принято относить обычаи делового оборота и другие обычаи, обыкновения и заведенный порядок), действующих в обществе. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

Появление обычного права в обществе было обусловлено определенными социально-экономическими и культурными предпосылками.

Существуют различные теории происхождения обычно-правовых норм в человеческом обществе, которые сводятся к определению их авторами наличия или отсутствия детерминирующей роли государства в процессе зарождения правового регулятора в обществе. Первое направление связывает возникновение обычного права с периодом распада первобытного строя и становления государства. Такой позиции придерживались видные российские ученые дореволюционного периода Н. М. Коркунов, Г. Ф. Шершеневич и другие. В настоящее время эту теорию развивают российские ученые-этнографы В. П. Алексеев, А. И. Першиц, а также ученые-юристы А. Б. Венгеров, С. С. Алексеев и другие.

Согласно второму направлению наиболее адекватной характеристикой регулятивной системы первобытности является именно обычное право, которое рассматривается как самостоятельный исторический тип права. В качестве синонима термина «обычное право» используется термин «архаическое право», чем подчеркивается его отличие от современного права. Такой подход образуют несколько самостоятельных концепций, которые развивают российские ученые Д. Ж. Валеев, Ю. И. Семенов, А. И. Ковлер, а также их зарубежные коллеги Н. Рулан, Р. Пэнто и другие.

Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. А государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил^[1].

Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина «обычное право», как в неюридическом смысле «протоправо», так и в чисто юридическом «правовой обычай». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.

Для распознания нормы обычного права и установления ее содержания необходимо выделить внутренние формы обычного права, которые можно назвать способами выражения норм обычного права и классифицировать на две группы: способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников гражданско-правовых отношений и судебные способы. К первой группе относятся общественные или народные формы выражения норм обычного права (пословицы, поговорки, предания). Более важным способом в пределах данной группы является договор, в особенности, примерные условия договора, которые могут применяться в качестве правовых обычаев, а также своды унифицированных обычаев и правил.

Формы санкционирования государством обычных норм

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шёл, таким образом, по схеме — от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме»^[2].

Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право^[3].

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер^[4].

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Иногда для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с «молчаливого согласия» законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н. И. Разумовичем, Е. В. Колесниковым, Д. Ж. Валеевым^[5].

Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г. Ф. Шершеневич, С. Голунский, С. С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д. Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

В конституционном праве многих развивающихся стран имеет место особый вид правового обычая. Потому можно выделить ещё одну форму санкционирования государства — конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдётся ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти»^[6]. По мнению Р. Давида, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учёта конституционных обычаев, которым теоретически не придаётся юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни»^[7]. Чиркин В. Е. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений^[8].

Известные сборники правовых обычаев

Россия

• Устьянский правильник

Франция

См. также

Примечания

1. ↑ Молчанов И. В. Обычай в системе источников права //Сборник тезисов Всероссийской научно-теоретической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы».-Екатеринбург. 2006″
2. ↑ Колесников Е. В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. № 4. С.21.
3. ↑ Авакьян С. А. Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение и регулятивная деятельность Советов// Советское государство и право. 1978. № 8. С.16-17.
4. ↑ Малова О. В. Правовой обычай и его виды. //Сибирский Юридический Вестник. — 2001. — № 1.
5. ↑ Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса// Правоведение. 1974. № 6 °C.72; Разумович Н. И. Источники и форма права// Советское государство и право. 1988. № 3.С. 26; Колесников Е. В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. № 4. С.20.
6. ↑ Лузин В. В. Место и роль конституционных соглашений в системе источников права Англии// Правоведение. 1999. № 2. С.103.
7. ↑ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С.263.
8. ↑ Конституционное право развивающихся стран/ Под ред. В. Е. Чиркина. М., 1987. С.155.

dic.academic.ru