Не относится к источникам права – Не относятся к источникам российского гражданского права | Учеба-Легко.РФ

Что относится к источникам права?

Коммуникации между людьми — в области семейных, деловых, административных отношений и иных сферах — в большинстве случаев регулируются различными источниками права. Каковы их признаки? Что относится к источникам права?

Их можно классифицировать в рамках следующих основных категорий:

Рассмотрим их сущность подробнее.

Нормативные акты

Данного типа источники, называемые также «нормативно-правовыми актами», — это писаные законы и правила. В российской юридической традиции сложилось несколько их разновидностей:

  • Конституции и Уставы;
  • законы;
  • подзаконные правовые акты;
  • муниципальные правовые акты;
  • локальные источники норм.

Рассмотрим их специфику.

Конституции

Главный нормативный акт РФ — Конституция Российской Федерации. Ее положениям не должны противоречить никакие другие источники права. Есть также региональные Конституции — они принимаются в национальных республиках. По юридической силе им равны Уставы, утверждаемые в других типах субъектов РФ. Данные нормативные акты — главенствующие по отношению к иным источникам права, принимаемым на уровне регионов.

Законы и подзаконные правовые акты

Термин «закон» может пониматься в широком и узком смысле. В первом случае он обозначает любой нормативный акт — неважно, какой орган его принял и какова территория его действия. Но есть и более узкие трактовки соответствующего понятия.

Например, в правовой системе РФ к «законам» относятся только те правовые акты, которые прошли соответствующую процедуру принятия и утверждения в ходе взаимодействия представительных и исполнительных органов власти.

В случае если они проходят слушания в Госдуме, одобряются Советом Федерации и подписываются Президентом РФ, то обретают статус федеральных. Их исполнение обязательно на всей территории России.

Если законы принимает региональный парламент, а подписывает — глава субъекта РФ, то данные нормативные акты действуют только в соответствующей республике, крае или области. По отношению к ним, как мы отметили выше, главенствующую роль играют Конституции и Уставы субъектов РФ.

Важно знать, что в России есть особый тип ФЗ — федеральные конституционные законы. Они по юридической силе выше, чем все отмеченные правовые акты, кроме Конституции РФ. Принимаются и утверждаются источники, о которых идет речь, в особом порядке.

Можно отметить, что сейчас в РФ действуют некоторые нормативные акты, вступившие в силу еще при СССР, а также в период до принятия Конституции России в 1993 году (в соответствии с которой отмеченные виды источников права были утверждены). Нормативные акты, о которых идет речь, называются просто Законами и по юридической силе приравниваются к ФЗ. В числе таковых — правовой акт, регулирующий работу СМИ, с ним можно ознакомиться здесь: consultant.ru/popular/smi. Также полезно будет отметить, что Кодексы — Трудовой, Гражданский, Семейный и иные — это федеральные законы.

Постановления Правительства, Указы главы государства — это другой вид источников права — подзаконные нормативные акты. Характеризуются они упрощенной процедурой принятия: участия парламента в их обсуждении и утверждении не требуется. Вместе с тем они часто дополняют федеральные законы, поэтому могут фактически рассматриваться как их составная часть.

Муниципальные правовые акты

Каждый субъект РФ делится на районы, города, поселения (называемые муниципалитетами). В них также принимаются и утверждаются источники права — муниципальные правовые акты. В широком смысле и в обыденной речи они могут называться «законами», но в узком значении таковыми их считать юридически некорректно.

Локальные источники норм

Различные предприятия и организации способны издавать локальные источники норм. Их можно считать полноценной частью национальной юридической системы: за их нарушение зачастую предусмотрены санкции даже на уровне федеральных законов. На предприятиях к основным источникам права относятся распоряжения руководства, коллективные соглашения, уставы, различные положения.

Главный признак нормативного акта — это общеобязательный характер. Положения ФЗ, регионального закона, муниципального акта, локального источника норм должны исполнять, соответственно, граждане РФ в целом, жители отдельного субъекта, конкретного города, работники предприятия. Это отличает источники права, о которых идет речь, от ненормативных правовых актов: их сущность мы рассмотрим далее.

к содержанию ↑

Прецеденты

Прецедент — это решение, вынесенное судом. Следует отметить, что в некоторых странах мира, например в США, он способен носить характер нормативно-правового акта. То есть положения прецедента могут быть обязательны для исполнения жителями конкретного города или, к примеру, штата.

В России, так же как и в большинстве стран Европы, действует иная правовая система, по которой судебные прецеденты — это ненормативные акты. Вместе с тем они способны иметь важное практическое значение. Изучая, какое решение принял суд в конкретном деле, можно получить представление о том, как правильно трактовать какой-либо закон. Или как желательно себя вести, если в нормативных источниках права нет прямых регулирующих предписаний.

Часто обращения в суд связаны как раз таки с расхождениями в трактовке законов разными субъектами правоотношений — гражданами, организациями, органами власти. Решение, которое может быть вынесено в итоге слушаний, способно стать де-факто нормативным правовым актом — им будут руководствоваться субъекты тех сфер, где осуществляют коммуникации истец и ответчик.

к содержанию ↑

Обычаи

Данного типа источники, часто именуемые «правовыми обычаями», также носят ненормативный характер. Но их фактическая применимость может быть очень широкой. Правовой обычай в российской юридической системе призван замещать нормативные акты в тех сферах, которые прямо ими не регулируются.

Какие следует рассмотреть варианты практического использования подобных источников права в России?

Например, граждане, зарегистрированные как ИП, формально могут не иметь печати — в законодательстве РФ нет подобного требования. Их контрагенты не вправе настаивать на проставлении соответствующего реквизита предпринимателями. Однако в практике делового документооборота в РФ принято все же по возможности использовать печать. Это фактически правовой обычай, называемый иногда в данном случае «деловым».

Часто бывает, что при оформлении тех или иных справок, разрешений или лицензий в государственных органах законодательство требует предоставления минимального количества документов. Но сотрудники конкретного учреждения могут «на всякий случай» попросить у заявителя источники, дополняющие их. Это либо те документы, которые когда-то были актуальны (например, требовались в прошлых редакциях законодательства), либо те, которые специалист по личному усмотрению хотел бы видеть в комплекте — «чтобы процесс не тормозился в кабинетах». И это тоже пример правового обычая.

к содержанию ↑

Доктрины

Термин «доктрина» — в числе тех, что обладают самым широким смыслом. В правовом аспекте под ними могут пониматься источники, неизменные с течением времени, — например, писания, содержащиеся в религиозных книгах, факты из летописей. Есть новейшие доктрины, есть те, которые фактически появляются в прямом эфире — к примеру, в виде послания главы государства парламенту.

Подобные источники права, несмотря на то что они носят ненормативный характер, зачастую играют едва ли не более важную роль в обществе, чем Конституция или законы. Более того, нормативные акты иногда основываются как раз таки на доктринах.

Рассматриваемый тип источников права в некоторой степени близок к обычаям, но по отношению к ним он носит гораздо большую степень обязательственности. Что это значит? Никто особо не будет осуждать человека, уклонившегося от исполнения правового обычая, — например, предпринимателя, который принципиально не хочет ставить печать. Но поступать не так, как говорится в доктрине, в большинстве случаев недопустимо, это строжайший моветон.

к содержанию ↑

Принципы

Данного типа источники часто именуются «правовыми принципами». Можно сказать, что по степени обязательственности они занимают срединное положение между доктринами и обычаями, однако характеризуются выраженной приближенностью к нормативным актам. Нарушать принципы права — нежелательно. Но если так вышло, то это не слишком критично и почти всегда объясняется некими причинами.

Принцип права зачастую считается «почти законом» — в виде идеи, в целом очень нужной, но еще не оформленной должным образом, условно говоря, в ходе парламентских процедур и утверждения президентом. Источник, о котором идет речь, может быть совокупностью признаваемых обществом и экспертами критериев корректного регулирования той или иной сферы правоотношений.

Принцип права способен как раз таки весьма успешно реализоваться в нормативном акте. Это можно проследить, исходя из сущности положений закона, его релевантности ожиданиям общества и субъектов правоотношений тех сфер, которые попадают под регулирование.

Подобно тому, как нормативные акты классифицируются на федеральные, региональные, муниципальные, локальные, принципы права также делятся на уровни. Они могут быть ключевыми, основополагающими, «императивными» (верховенство закона, правовая ответственность, равноправие субъектов отношений) или отраслевыми (например, солидарность интересов в гражданском праве).

thedifference.ru

Тема 6. Источники права Вопросы

  1. Понятие источника права

  2. Виды источников права

  3. Законы и подзаконные акты, как виды нормативно-правового акта

  1. Понятие источника права

Для понимания процессов правообразования, а также для пони­мания того, откуда брать право в решении юридических дел, необ­ходимо обратиться к источникам права. Об источниках права говорят, прежде всего, как о

факторах, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность госу­дарства, воля господствующего класса (всего народа) и, в конечном счете – материальные условия жизни общества. Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответст­венно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судеб­ные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права»: то, чем практика руководствуется в ре­шении юридических дел. В российском государстве это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относитель­но небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент российской правовой системой пока отвергается.

По существу речь идет о внешней форме права, означающей выражение вовне государственной воли.

Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и, в конечном счете, должна быть обусловлена суще­ствующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закре­пить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демо­кратических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохожде­ния нормативных актов в законодательном органе.

Итак, источник права – есть не что иное, как форма внешнего выражения права, которая показывает, откуда право черпается.

  1. Виды источников права

В современной юридической литературе существует множество видов так называемых источников права, мы рассмотрим наиболее часто встречающиеся и интересные, итак:

1. Правовой обычай (обычное право)это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права. Например: при разводе супругов ребенок остается с матерью, данное обстоятельство нигде не прописано, однако, поскольку оно чаще все имеет место быть в бракоразводном процессе, следовательно, резонно будет считать его правовым.

2. Судебный (юридический) прецедент это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента). Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

3. Юридическая доктринаэто разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу.

4. Религиозный памятник – это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаистского права, мусульманского права). К примеру, в Библии сказано «не убий», а в современном уголовном законодательстве умышленное причинение смерти другому человеку влечет за собой наказание.

5. Нормативно-правовой договор – это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права.

6. Нормативно-правовой акт – это письменный правоустановительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права. Нормативно-правовые акты являются основным источником права в системах права романо-германской правовой семьи, к которой относится и правовая России.

  1. Законы и подзаконные акты,

как виды нормативно-правового акта

Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выра­жающий государственную волю по ключевым вопросам регули­рования общественной и государственной жизни. Законы – первичные, основополагающие нормативные акты. Их высшая юридическая сила состоит в том, что: все остальные правовые акты должны исходить из законов и никогда не противоречить им; они не нуждаются в каком-либо утверждении другими орга­нами; законы никто не вправе отменить кроме органа, их издававшего. Законы принимаются высшими органами государственной власти (парламентами) или непосредственно народом в ходе рефе­рендума.

Подзаконный нормативный акт — одна из разновидностей правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона, во исполнение его, для конкретизации законодательных предписаний или их толкования, или установления первичных норм. Не органы, издающие акты, и даже не характер акта (управлен­ческий, толкования и т.д.) определяют его принадлежность к подза­конным актам. Главное свойство состоит в отражении иерархии нормативных актов, их соподчиненности по юридической силе. Верховенство закона и подзаконность иных актов нашли конститу­ционное закрепление. Подзаконные акты являются незаменимым средством обеспе­чить исполнение законов. В механизме реализации законодатель­ных норм подзаконным актам наряду с процессуальными законами принадлежит основополагающее значение в качестве юридичес­кой основы всей правореализующей деятельности.

В зависимости от положения органов, издающих подзаконные акты, их компетенции, а также характера и назначения самих актов, подзаконные акты делятся на несколько видов. Ведущее место среди подзаконных актов принадлежит указам президента, поста­новлениям правительства. Министры издают приказы и инструк­ции; местные органы власти и управления принимают решения и распоряжения.

studfiles.net

Ис­точ­ни­ки пра­ва

Вопросы для обсуждения

1. Классификации источников права.

2. Первичные и вторичные источники права.

3. Акты судебной власти как источники права.

Из лекции:Источники права в формальном смысле (текстуальные источники права) – это официальные юридические тексты: официально сформулированные (созданные, изданные) или санкционированные (признанные) тексты, в которых содержатся нормы права и другие правоположения. “Юридический текст” и “правовой текст” – синонимы.

Источник права – это норматив­ныйюридический (нормативно-правовой) текст. Из него “проистекает” или “черпается” информа­ция онормеправа. Официальный текст, который не содержит норму, а лишь формулирует права и обязанности конкретных субъектов, – это, как правило, не источник права, а такой юридиче­ский текст (акт), который “вытекает” из источника права.

Но и ненормативный текст можно своего рода источником права – для конкретной правовой ситуации. Когда нет соответствующей нормы права, в ненорма­тив­ном тексте, тем не менее, могут быть установлены права и обя­занности конкретных субъектов (такие случаи более харак­терны для исторически неразвитых правовых систем). Это судебные решения ad hocи договоры частных лиц с по­следствиямиinter partes, не основанные на существующих нормах права (“ненормальные” договоры).

Классификации источников права. Прежде всего, источники права классифицируются по видам (формам) юридических текстов: нормативный акт, нормативный прецедент, офици­ально санкционированная доктрина, официально санкцио­ниро­ванный обычай. Их соотношение и официальная сила сущест­венно различаются в разных правовых культурах (правовых семьях) и в разные исторические периоды.

Нормативный акт– это (в современ­ных государствах) письменный текст, доку­мент, издаваемый компетентным государственным органом специально для того, чтобы официально сформулировать общеобязательные нормы. В демократических государствах важнейшие нормативные акты могут приниматься путем референдума.

Нормативный судебный прецедент– вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел. Прецедент как источник права выражаетнор­ма­тивно-правовуюпозициювысокого суда, обязатель­ную для нижестоящих судов и, с некоторыми оговорками, для самого суда, создавшего прецедент.

Не следует полагать, что судебный прецедент является источником права только в странах общего права, а в странах романо-германской правовой семьи он таковым не признается. Судебный прецедент является источником права везде, где (1) судьи признают очевидное требование последовательности и единообразия судебной практики и (2) есть реальное разделение властей, реальная независимость судебной власти, и никакие “административные ресурсы” не могут заставить суд толковать и применять законы так, как угодно властям предержащим.

Доктрина как источник права. Правовая доктрина – это учение (суждения, мнения) авторитетных юристов о нормах действующего права, их применении и толковании. Доктрина может быть источником права в той мере, в которой она формулирует нормы права и иные правоположения, официально признаваемые в юридической практике.

Обычай– это устоявшаяся практика соблюдения неписа­ных, официально не сформулированных социальных норм.

В частности, обычай может сложиться на основе соглашения, т.е. соблюдение соглашения станет обычаем. Получаются пра­вила, конвенциональные по своему происхождению и суще­ствующие в форме обычая. Такие правила возможны в сфере публичного права (например, роспуск палаты общин и другие конституционные институты в Великобритании).

Если государственная власть лишь признает или до­пус­кает некий обычай, но не желает придавать нормам этого обычая силу закона, то обычай превращается в самостоятельный вид источников права – официально санкционированный обычай. Нормы такого обычая оста­ются неписаными и дей­ствуют, поскольку они и так из­вестны участникам соответ­ст­вующих отношений. Но обы­чай приобретает новое качество – официально признается наравне с законом и даже может конкурировать с законом. Например, в случаях предусмотренных законом, субъекты права могут руководствоваться не нормой закона, а местным обычаем, морским обычаем и т.д.

Легисты называют “правовым” любой санкционированный обы­чай, независимо от его содержания. Между тем, в странах, неразвитых в правовом отношении, государственная власть санкциони­рует доправовые обычаи населения отдель­ных регионов.

Интересно отметить, что по логике легизма обычай превращается в норму права лишь тогда, когда он принимается как таковой судами и когда воплощающие его судебные решения принудительно реализуются властью госу­дарства. Но до того, как обычай признается судами, он не является правовой нормой, по­скольку его сила держится лишь на общем неодобрении в отношении тех, кто его нарушает. В то же время норму, создан­ную посредством законодательства, легисты признают право­вой и до ссылки на нее в судебном решении.

Субъекты права могут следовать санкционированному обычаю, но могут и отказаться от него. Специфика обычая как источника права заключается в том, что он действует до тех пор, пока субъекты права желают его соблюдать. Поэтому обычай не пользуется офици­альной защитой, когда отступления от обычая становятся нормой. В этом случае нельзя говорить, что обычай нарушается, он просто прекращается. Например, в сфере частного права можно следовать торговому обычаю, но можно и заключить договор по принципу “незапрещенное разрешено”; во всяком случае, частное лицо не вправе навязывать другому частному лицу сделку по правилам обычая, даже если этот обычай официально признается.

В публичном праве обычай действует, поскольку с ним согласны компетентные государственно-властные субъекты. Например, судебный обычай действует постольку, поскольку с ним согласен верховный суд. Другой пример: в парламенте может сложиться такой обычай, когда присутствующие депутаты голосуют посредством карточек для электронного голосования за отсутствующих. Такой обычай возможен лишь постольку, поскольку президент с ним согласен и промульгирует законы, вотированные “обычным образом”. Но, тем не менее, у президента остается право изменить свою позицию и заявить, что закон не принят конституционным большинством депутатов. При такой негативной позиции президента сложившийся обычай голосования существовать не сможет: либо такая практика просто прекратится, либо соответствующие обычаю правила будут установлены в законе. Таким образом, если компетентные государственно-властные субъекты заинтересованы в сохранении нормы обы­чая, то эта норма официально формулируется в письмен­ной форме и приобре­тает силу закона.

Итак, когда норма обычая признается важной для правовой системы, то государство защищает эту норму, формулируя ее в законе. Если же норма обычая просто признается государством, но не трансформируется в закон, то это значит, что государство допускает прекращение действия этой нормы.

Не существует других видов нормативно-правовых текстов. Так, в одном ряду нельзя ставить нормативный акт и нормативный договор. Последний есть лишь разновидность нормативного акта, не самостоятельный вид, а “подвид” юридических текстов.

Принципы права или естественные права человека никак не могут быть источниками права в формальном смысле, поскольку это не форма, а содержание права. И принципы права, и права человека содержатсяв официальных юридических текстах, в частности, в официально признаваемой доктрине.

Источник, обозначаемый как “религиозные памятники” (“священные книги”), очевидно, следует считать источником религиозныхнорм. Другое дело, что в “религиозном памятнике” могут быть фрагменты с юридическим содержанием. Именно последние, т.е. юридические тексты, можно считать специфическим источником права (юридические тексты священных книг). Такие тексты религиозным сознанием воспринимаются как закон (установленный “Высшим Законодателем”), но для светского сознания они – лишь специфическая разновидность доктрины. Специфическая в том смысле, что ее авторство приписывается Богу, пророкам и т.п., в то время как толкованием этой фундаментальной доктрины занимается доктрина человеческая (богословская).

Источники права и гражданско-правовой договор. Если гражданско-правовой договор (договор с последствиямиinter partes) не основан на нормативном юридическом тексте, законе или обычае, то этот “ненормальный” договор можно рассматривать как источник права. Но это будет источник права в ином смысле – “индивидуальный источник права”, источник прав и обязанностей сторон до­говора, ненормативный юридический текст.

В ст.426 ГК РФ неудачно исполь­зован термин “публичный договор” применительно к договору частных лиц. Законодатель объяснил, что это “договор, заклю­ченный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказа­нию услуг, которые такая организация по характеру своей дея­тельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом об­щего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицин­ское, гостиничное обслуживание и т.п.)” (ч.1. ст.426 ГК РФ). Такой договор назван “публичным” в том смысле, что ус­ловия этого “договора”, определяемые в одностороннем порядке коммерческой организацией, рассчитаны на неопределенное множество возможных потребителей, выступающих в качестве абстрактной “публики”.

Но по существу речь идет о типовых договорах, содержание которых произвольно определяют (и, по мере надобности, изменяют) сами коммерческие организации. Разумеется, такие договоры не являются источником права (нужно различать понятия “фиксированные цены” и “цены, фиксированные продавцом”). Просто законода­тель ограничил свободу договора тем, что обязал соот­ветствующие коммерческие организации применять определяе­мые ими условия договорав равной мереко всем потребите­лям, за исключением тех случаев, когда законом допускаются льготы для отдельных категорий потребителей (ч.2 ст.426 ГК РФ).

Иная точка зрения по этому вопросу означала бы, что одно частное лицо (коммерческая организация) навязывает другим частным лицам (потребителям) условия договора. В действительности же наличие типового договора означает лишь следующее: если в конкретном договоре не установлено иное, то применяются условия типового договора, причем конкретный договор не может ухудшать положение потребителя в сравнении с условиями типового договора. Это принцип in favorem, хорошо известный в трудовом праве: например, если в индивидуальном трудовом договоре не установлено иное, то применяются условия коллективного договора, причем индивидуальный договор не может ухудшать положение работника в сравнении с условиями коллективного договора.

Другое дело, что в случаях, предусмотренных законом, Прави­тельство РФ может издавать правила (типовые договоры), обязательные для “публичных договоров” (ч.4 ст.426 ГК РФ). В этих случаях, во-первых, источником права является типовой договор (нормативный акт), имеющий силу постановления Правительства РФ, и, во-вторых, коммерческие организации уже не могут произвольно устанавливать и менять условия “публичного дого­вора”, а именно, ухудшать положение потребителей в сравнении с правилами, установленными Правительством.

Аналогично корпоративные нормы(нормы любых негосударственных организаций, частных юридических лиц, включая предприятия), точнее –нормативные тексты корпораций(организаций), следует рассматривать как разновидность договора. Источником права, прежде всего, являются не эти корпоративные тексты, а официальные юридические тексты, которым корпоративные тексты противоречить не могут. Но в той мере, в которой корпоративные тексты развивают и конкретизируют официальные правоположения, они могут быть источником права – если (1) субъекты вступают в договорные отношения в соответствии с корпоративными нормами, и (2) корпоративные нормы, определяющие условия договора, признаются судом (официально санкционируются). Опять же, это источники праваsui generes: корпорация лишь предлагает, но она не вправе обязывать кого-либо вступать с ней в договорные отношения на условиях, определенных корпоративными нормами; и только если договор заключен, т.е. обе стороны обязались соблюдать корпоративные нормы, корпоративный текст становится источником права – как уже сказано, если он официально санкционирован. Корпоративные тексты могут быть источником права как в отношениях между корпорацией и лицом, заключившим с ней договор, так и в отношениях между лицами, заключившими договоры о регулировании их отношений нормами корпорации. Например, таким источником права могут быть спортивные правила, установленные организацией, проводящей спортивные соревнования; если спортивный судья нарушает эти правила, то лицо, права которого нарушены, вправе обратиться за защитой в официальный суд, который будет рассматривать дело о нарушении договора, условия которого определены спортивными правилами.

Помимо классификации по видам (формам) юридических текстов, их следует классифицировать по содержанию. В этом смысле различаются первичные и вторичные источники права.

Первичный источник права – это оригинальный юридический текст, в котором нормы права официально формулируются впервые. Вторичным источником права являются производные от первичных официальные правовые тексты, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл правовых норм и, таким образом, формулируются “вторичные нормы”. В частности, акты нормативного толкования первичных юридических текстов – вторичные источники права.

В рассуждениях о первичных и вторичных источниках права следует различать форму и содержание правовых текстов. Закон (нормативный акт), прецедентное судебное решение, обычай и доктрина являются формой правовых текстов. Поэтому, например, называя закон источником права, нужно помнить, что источником права является правовой текст в форме закона, а не законная форма правового текста. Рассмотрение источников права как первичных и вторичных относится не к форме, а к содержанию правовых текстов.

Последнее означает, что не существует строгого соответствия между подразделением источников на виды в зависимости от их формы (закон и т.д.) и различением первичных и вторичных источников права. Прежде всего нельзя утверждать, что нормативный акт всегда является первичным источником права. Даже закон (как правило, это первичный правовой текст) может воспроизводить и интерпретировать содержание других источников права, например, нормы конституции или международного договора. Так, ФКЗ о Конституционном Суде РФ, в частности, воспроизводит и интерпретирует текст ст.125 Конституции РФ, и в этой части он выступает как вторичный источник права.

Далее, судебный прецедент (правовой текст в форме судебного решения по конкретному делу) может быть источником права как первичным (креативный прецедент), так и вторичным (деклараторный, интерпретативный прецедент, или прецедент толкования).

То же самое относится к обычаю. Например, обычай, сложившийся в отношениях между органами государственной власти на основе конституционного соглашения, является первичным источником права. Но обыкновение правоприменительной практики (обычай толкования и применения закона) является вторичным источником права.

Другое дело, что первичные правовые тексты, чтобы быть источником права, требуют надлежащей формы. Понятно, например, что первичные правовые тексты не должны издаваться в форме нормативных актов исполнительной власти. Из соображений разделения властей и правовой законности вытекает, что для первичных правовых текстов предназначен закон, хотя законодатель может делегировать президенту или правительству полномочия по изданию первичных правовых текстов по определенным вопросам.

Само понятие вторичных источников права имеет смысл постольку, поскольку, во-первых, некие вторичные правовые тексты не просто воспроизводятпервичные тексты, аинтерпретируют первичные тексты и, во-вторых, эта интерпретацияконкурирует или может конкурироватьс положениями первичного текста (de jureинтерпретация не меняет смысл первичного текста, но de factoможет его изменить,de jureтакой вторичный текст имеет силу первичного текста, но de facto– большую силу).

Если закон просто воспроизводит фрагмент текста конституции, подзаконный акт, в частности локальный нормативный акт, – фрагмент закона, то в этой части они являются вторичными текстами, но не являются вторичными источниками права. Ибо простое воспроизведение не может ничего добавить к первичному правовому тексту ниde jure,ниde facto.

Вторичный источник права – интерпретация первичного правового текста erga omnes– реально действует, порождает правовые последствия, и для того чтобы признать такую интерпретацию недействительной (не имеющей юридической силы), нужно официально объявить ее противоречащей первичному источнику права, например, пересмотреть нормативно-правовую позицию конституционного суда, признать незаконным или просто отменить положение правительственного постановления или акта местного самоуправления и т.д.

Классификация нормативных актоввозможна по разным ос­нованиям.Во-первых, нормативные акты могут быть как первичными, так и вторичными источниками права. Первичные, например законы, – этоправоустановительныенормативные акты;de jureв них могут быть установлены и устанавливаются новые правоположения, новые нормы права. Во вторичныхde jureлишь формулируются (конкретизируются, интерпретируются и т.д.) уже существующие нормы, хотяde factoиногда устанавливаются новые правоположения.

Во-вторых, по субъектам, издающим нормативные акты, и функциям этих субъектов в механизме государственной власти, следует различать норма­тивные акты законодательные, исполнительные и судебные. Причем, с точки зрения функционального разделения властей, приоритет принадлежит законодательным актам, а судебные нормативные акты могут быть только вторичными источниками права – актами нормативного толкования первичных источников права.

В-третьих, по числу субъектов, участвующих в издании акта, следует различать нормативные акты односторонние и двух- или много­сторонние. В одностороннем порядке происхо­дит издание официального акта (особый случай – принятие нормативного акта путем референдума). В результате согласова­ния воль не­скольких публично-властных субъек­тов созда­ние официального акта путем за­ключения международного или федеративного договора.

Нормативные акты – это не обязательно акты, которые из­даются в одностороннем порядке. В юриспруденции раз­лича­ются акты, во-первых, односторонние и, во-вторых, двух- или многосторонние, т.е. договоры. Договоры частных лиц сами по себе могут порождать только последствияinter partes, они не устанавливают нормы. Но договоры офици­альных субъектов (государств, государственных органов и других субъектов пуб­личного права) порождают последст­вияerga omnes.

Обычно нормативными актами назы­вают только од­носторон­ние нормативные акты, а нор­мативные договоры считают са­мостоя­тельным видом источников права. В дей­ствительности норма­тивные до­говоры в рамках на­циональной правовой системы не имеют самостоя­тель­ной офи­циальной силы (юридической силы), отличной от силы одно­сторонних нормативных ак­тов, и не могут быть са­мостоятель­ным видом источников права. Нормативные акты в традици­он­ном понимании и нормативные договоры – это не два само­стоя­тельных вида, а два подвида, составляю­щих одинвидис­точни­ков права.

Коллективные соглашения о труде – это договоры частных лицс последствиямиerga omnes. Они санк­цио­нированы законом, и стороны коллективных соглашений о труде обязаны заключать эти соглашения по вопросам, преду­смотренным трудовым законодательством.

Это нормативные договоры. Но они могут лишь изменять содержание норм трудового законода­тельства по принципу in favorem(норма согла­шения о труде имеет силу закона и применяется лишь тогда, когда ставит работника в лучшее положение, не­жели норма трудового законодательства). Таким образом, это вторичные источники права.

Коллективные соглашения о труде, особенно крупномас­штабные, более напоминают нормативные акты, нежели дого­воры частных лиц. Стороны этих соглашений заключают их в силу того, что законодатель наделяет их таким правом. Эти соглашения не имеют самостоятельной юридической силы и порождают правовые по­следствия лишь постольку, поскольку они предусмотрены трудовым законодательством. Иначе говоря, законодатель делегирует компетенцию по нормативному регулированию трудовых от­ношений коллективным субъектам этих отношений и придает установленным ими нормам силу закона (с оговоркой in favorem).

Среди всех источников права, не только среди нормативных актов, высшую силу имеет конституция. Следует различать конституцию в материальном и в формальном смысле (консолидированный или кодифицированный нормативный акт).

Конституция в материальном смысле (конституционное право) – это совокупность норм, устанавливающих правовые пределы государственной власти (по определению: государственная власть – власть, ограниченная конституцией, писаной или неписаной). А именно, конституция определяет правовой статус человека и гражданина (в исторически неразвитой правовой ситуации – правовые статусы разных категорий субъектов права) и устанавливает порядок формирования и компетенцию высших государственных органов.

Следовательно, конституция в материальном смысле может быть объективирована в правовых текстах разной формы – в обычаях, доктрине, прецедентах и нормативных актах.

Отсюда ясно, что даже тогда, когда в государстве есть консолидированный конституционный нормативный акт (конституция в формальном смысле) и есть суд конституционной юрисдикции, который применяет и толкует этот нормативный акт, конституция государства не исчерпывается конституцией в формальном смысле и развивается в форме судебных решений (судебных прецедентов и даже судебных нормативных актов). Конституция государства может меняться по мере исторического прогресса правовой свободы, в то время как соответствующие положения (текст) конституции в формальном смысле остаются неизменными. Пример – расовая сегрегация в США, которая до 1954 г. считалась не противоречащей конституции, а после решения по делу Браун против Ко­ми­те­та по об­ра­зо­ва­нию была объявлена не соответствующей конституции.

Различение конституции в материальном и формальном смысле позволяет, в частности, внести ясность в вопрос о конституции Великобритании. Разумеется в этой стране есть конституция в материальном смысле, но нет конституции в формальном смысле, т.е. нет конституции в форме консолидированного нормативного акта.

Конституция как нормативный акт – это не закон, и даже не основной закон. Это фундамен­тальный норма­тивный акт, учреждающий государство и об­ла­дающий высшей юридической силой. Конституция предшест­вует закону и законодателю, связывает законодателя. Поэтому законодатель и субъект, принимающий конституцию, должны быть “разведены”.

В развитых нацио­наль­ных правовых системах конституции обычно принима­ются не законодательным органом, а специ­ально созывае­мым консти­туционным собранием (учреди­тель­ным собра­нием) или путем референдума. Та­кие способы приня­тия конституции, “разводя­щие” зако­нодателя и субъекта, при­нимающего консти­туцию, под­черкивают особую учреди­тель­ную природу консти­туции. Кроме того, изменения (по­правки) вносятся в конституцию в особом по­рядке. С этой точки зрения различаются консти­туции “жест­кие” и “гибкие”. “Жесткие” не могут быть изме­нены законо­дателем. “Гибкими” называют конституции, по­правки к которым прини­маются за­конодателем в рамках особой процедуры, усложнен­ной в срав­нении с законода­тельным процессом.

В российской литературе конституцию, по совет­ской традиции, называют “основной закон”. Однако называть конституцию законом, пусть даже основным, можно лишь тогда, когда термин “закон” употребляется в широком смысле. Например, когда говорят о разли­чении права и закона или для краткости обозначают термином “закон” все виды норма­тивных актов государства. Но это не­уместно при рассмотре­нии различных видов нормативных ак­тов. Таким образом, конституция является законом не в боль­шей мере, чем, ска­жем, подзаконный нормативный акт. И объ­яснять конститу­цию как основной закон– это значит прини­жать юридиче­скую силу и правовое предназначение конститу­ции.

Подзаконные нормативные акты исполнительной власти– это акты конкретизации закона. В правовом государстве, при надлежащем разделении властей, они могут издаваться лишь постольку, поскольку они предусмотрены конкретизируемым законом, а не просто в силу компетенции того или иного органа исполнительной власти, позволяющей вообще издавать такие акты. В противном случае законы будут фиктивными, и факти­чески большую силу будут иметь нормативные акты формально низшего уровня.

Нормативные акты судов– это акты нормативного тол­ко­вания права (конституции или закона), которые издаются высшими судами именно с целью толкования. Они порождают последствияerga omnesв силу ком­петенции соответствующего высокого суда.

Судебный нормативный акт, как и любой акт нормативного толкования, – это вто­ричный источник права. De jureон имеет силу толкуемого нормативного акта, аde facto– боль­шую силу, ибо при наличии акта нормативного толкования пра­воприменители руководствуются уже не самим текстом, полу­чившим авторитетное толкование, а положениями акта толко­вания.

Различаются судебные нормативные акты, издаваемые на основе абстрактногои на основеконкретногонормативного толкования. Первые (например, постановления Конституционного Суда РФ о толковании Конституции) не связаны с разрешением споров о праве, вторые обобщают толкование законов, данное при разрешении конкретных споров о праве – таковыми должны быть, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, разъясняющие вопросы судебной практики.

Абстрактное нормативное толкование противоречит природе правосудия. Судебное толкование права с последствиями erga omnesдопустимо лишь в контексте разрешаемого спора о праве (конкретноеилиинцидентное нормативное толкование).

Судебный нормативный акт сле­дует отли­чать от судебного прецедента– решения по конкретному спору о праве, в котором формулируется норма или дается толкование конституции или закона, имеющее нормативное значение. Прецедентом толкования называют индивидуальный акт, решение, обязательноеinter partes, в котором одновременно дано толкование конституции или закона, обязательноеerga omnes. Акт нормативного толкования имеет лишь последствияerga omnes. И в прецедентах толкования, и нормативных актах-разъяснениях по вопросам судебной практики дается конкретное нормативное толкование, но в разных формах и в разной мере авторитетное. В случае прецедента это – толкование, данное малой судебной коллегией, предназначенной для разрешения конкретных дел, т.е. такое, которое могут и не разделять другие судьи высшего суда; а поэтому оно автоматически не становится нормативным толкованием. В случае же разъяснения мы имеем дело с толкованием, которое санкционирует пленум высшего суда, а поэтому все судьи обязаны придерживаться этого толкования.

Нормативные акты органов местного самоуправления– это локальные нормативные акты. Они яв­ляются обязательными постольку, поскольку закон (зако­нода­тельство о местном самоуправлении) наделяет муниципальные ор­ганыгосу­дарственныминормотворческими полномочиями по вопросам местного значения. Если считать, что в этих пре­делах акты ме­стного самоуправления служат источникамиправа, то это бу­дет некое “местное (локальное) право”, раз­личное в разных ме­стно­стях государства.

Локальные нормативные акты не могут самостоятельно, автономно устанавливать новые нормы права, т.е. не могут устанавливать меру правовой свободы помимо закона. Они могут лишь вводить в действие на территории муниципалитета нормы права, содержание которых прямо предусмотрено законом, но вступление в силу, по закону, зависит от усмотрения муниципалитета.

Например, муниципалитет самостоятельно не вправе обязать всех лиц на его территории пользоваться услугами только муниципального предприятия по уборке мусора (а также иными подобными муниципальными услугами) и тем самым фактически запретить деятельность соответствующих частных предприятий. Это было бы неправомерным ограничением собственности, свободы предпринимательства и свободы договора, так как подобные ограничения допустимы только путем издания закона и только по мотивам защиты других прав и свобод (прав и свобод других лиц). Следовательно, исключительно законодатель вправе установить такую норму – из соображений охраны здоровья населения, т.е. по мотивам защиты прав и свобод других лиц. Но при этом законодатель должен исходить из того, что и частные предприятия могут эффективно оказывать услуги по уборке мусора, а муниципалитеты и надзорные полицейские инстанции могут эффективно контролировать эти предприятия. Поэтому целесообразно установить в законе, что названная норма вводится в действие по решению органа местного самоуправления при условии настоятельной общественной потребности.

Таким образом, нормативные акты местного самоуправления (локальные нормативные акты) могут быть лишь вторичными источниками права. Посредством этих актов органы местного самоуправления могут вводить в действие нормы, предусмотренные законом – первичным источником права.

Регламент палаты парламента– это нормативный акт, ко­то­рым палата регламентирует вопросы внутреннего распо­рядка своей деятельности. Это корпоративный нормативный акт, в котором сами депутаты устанавливают свои права и обязанности (и обязанности аппарата палаты) в отношенияхвнутрипалаты парламента. Но он не может устанавливать какие бы то ни было права и обязанности субъ­ектов, не входящих в состав па­латы парламента, и права и обязанности депутатов за преде­лами от­ношений внутри парламента. Парламентский регламент – это официальный акт, установления которого обязательны только внутри парламента.

Регламент палаты парламента не может быть источником права. Правовые нормы, установленные парламентом, издаются в форме закона, а не в форме нормативного акта отдельной палаты парламента. Законы принимаются парламентом в целом в рамках урегулированного конституцией за­конодательного про­цесса, а регламент – большинством депутатов палаты, причем это большинство может произвольно изменять регламент. Иначе говоря, регламент палаты – это нормативный акт, но такой, который не предназначен для использования в качестве источника права.

studfiles.net

1. Понятие источника права

XII. Источники права.
1.Понятие источника права.
Право — это совокупность правил поведения, поддерживаемых властными органами. Проблема источников права существует уже долгое время. В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в формальном, юридическом смысле. Чтобы люди могли ознакомиться с правом, с его содержанием, ему необходимо придать определенную форму. Различные формы, в которых выражается право могут иметь название источника права. Трактовка источника права как формы права довольно условна, поскольку само понятие источник гораздо шире, чем то значение, которое употребляется в данном случае. Поэтому если указывать на те источники, в которых содержится право, уместнее употреблять понятие «форма» права.

Понятие источник права, как правило употребляется в более широком смысле и включает в себя ряд элементов.


  1. К источникам права относятся те силы, явления социальной жизни которые занимаются правотворчеством. Поэтому в строго логическом смысле их можно назвать источниками правовых норм. К таким явлениям относятся народ, государство. в лице своих органов. Представители теологических философских течений силой, от которой исходит право называют Бога.

  2. К источникам право следует отнести те материалы, правовые документы, которые положены в основу законодательства. Действительно, принцип исторической преемственности предполагает, что право развивается постепенно, и те нормы, которые ранее регулировали социальные отношения, так или иначе влияют на регулирование современных отношений. С другой стороны, то или иное государство может взять за основу опыт правовых систем иных государств. В этом случае эти последние также могут именоваться источниками права. Например, римское право явилось источником германского и французского права нового времени.

  3. Источником права могут именоваться те общественные отношения, которые требуют появления той или иной правовой нормы. Например, переход к рыночным отношениям вызвал необходимость принятия ряда нормативных актов, регулирующих эти отношения. То же самое относится к изменениям в политической системе и других областях общественной жизни России последнего десятилетия. Перемены в экономике, социальной и политической жизни сопровождались изменениями в правовом регулировании: принятии новых норм, отмене уже отживших.

  4. Наконец, к источникам права следует отнести историко-правовые памятники, которые являются достижением развития правовой культуры того или иного государства. Например, источником права Древнего Вавилона является Законник Хаммурапи, источником права Древней Руси — Русская правда.

При раскрытии источников права мы будем для удобства и облегчения понимания мы будем отождествлять их с формами права. Под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в 1)определенных документах, к которым относятся акты государственных органов, в том числе и судебных решениях; 2)устных и письменных соглашениях; 3) правовых обычаях и обыкновениях, имеющих также устный и письменный характер.

  1. ^

Правовой обычай формируется, вырабатывается в процессе жизнедеятельности. Нормы обычного права создаются помимо государственной власти Историческая школа права рассматривала обычай как основной источник права, считая его наивысшей формой народного духа. Представители исторической школы права утверждали, что обычай приобретает обязательную силу не от государственной власти, а от народного правосознания. В Германии в XIX в. считали, что обычай и нормативный акт равны по юридической силе. Но это не так. Если с этим согласиться, то нормативный акт не может заменить обычай. Но государственная власть вправе закрепить те или иные общественные отношения посредством нормативных актов. Существовало мнение, что обычай надежнее закона. Правовые обычаи, развиваясь в каждом народе, в каждой стране, являются отражением исторических и национальных особенностей. Обычаи — это средство поддержания национального духа. Нормативный акт — космополитичен, легко поддается влиянию нормативных актов других государств, которые нередко привносят в свою страну чужую культуру. Таким образом, обычаи исходят от народа, нормативные акты, если можно так выразиться, навязываются народу государственной властью.

С точки зрения нормативизма и с точки зрения социологической школы права правовой обычай также трактовался по разному.

С точки зрения нормативизма обычай признается правовым, если он обеспечивается государственным принуждением, юридической санкцией. То есть сила обычая основывается на авторитете государственной власти. Государственная власть правомочна упразднить обычную норму, отменив её законодательным порядком, но она также может дать ей силу, снабжает её средствами юридической защиты.1

Обычай — это такое же государственное веление, но это веление выражается в виде санкционирования, то есть согласия с уже сложившимися правилами поведения. Если государство сочтет то или иное правило поведения важным в жизни общества и государства, оно придает ему форму нормативного акта. Следовательно, с точки зрения нормативизма обычай нуждается в правовой норме (как правило отсылочной норме), которая бы указывала на возможность применения обычая. Таким образом, правовой обычай представляет собой две нормы — обычая и закона в качестве составляющих элементов, образующих единое целое.2

Нормативизм отрицает возможность суда активно влиять на процесс образования обычного права. Обычай, как и закон, стоит как бы над судом и должен приниматься последним помимо его воли. Суд не может знать достоверно содержание обычая, следовательно необходимо, установить его содержание. Эта процессуальная деятельность напоминает процесс доказывания. Следовательно, применение обычая в судебной практике не есть то же самое, что применение нормы права.

С точки зрения социологической школы нормы обычного права — не самый древний источник права. Ему предшествуют акты правосудия, устанавливающие право на отдельный случай. Право, на первых порах и представляет собой совокупность судебных решений. Норма права — это обобщение судебных казусов. Обычай занимает промежуточное положение между нормой права и судебным казусом. Обычай — результат повторяющихся, однообразных актов правоприменителя, следовательно обычаи складываются в результате судебной практики. Вынесение повторяющихся судебных решений становится обычаем, а потом может стать правовой нормой.
^
Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает конкретный случай, который вызвал необходимость судебного процесса и может стать правилом для разрешения подобных ситуаций на будущее время. В последнем случае на состоявшееся судебное решение будут ссылаться как на норму права.

Судебное решение можно назвать прецедентом, в двух случаях:1) если оно разъясняет смысл уже данной нормы, дает свое понимание смысла закона. Правда такое понимание прецедента можно считать условным, так как в Российской правовой системе до сих пор остается спорным вопрос о том считать ли прецедентами руководящие разъяснения Верховного Суда РФ.; 2) если оно формулирует властные веления, создает новую норму. Вынося решение или приговор, суды одновременно объявляют или издают право, то есть выступают в роли законодателя. При этом, в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение (деклараторный прецедент), в другом — создают новую норму (креативный прецедент).3 Судебное решение в англосаксонской правовой системы состоит из обязательной части и «попутно сказанного». Образцом для последующих судебных решений является обязательная основная часть.

Суть теории прецедента — в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими собственными решениями. Существование прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права.

Почему возникает прецедент? Вообще, жизненный прецедент играет большую роль. Люди охотно обосновывают свои решения и поступки тем, что так было раньше. В международном праве прецедент играет чуть ли не главную роль.

Что касается того, почему возник прецедент можно сказать следующее. Суд является государственным органом, решения которого обязательны для тех, в отношении кого они выносятся. Поэтому высказанный им взгляд по одному делу создает мнение о том как надо поступать в дальнейшем. Авторитет суда основан на том, что суд есть орган власти, проводник государственной воли, и что к точке зрения суда необходимо приспосабливаться. Для людей, которые стремятся отстоять какое-то свое право, важно не столько наличие нормативного акта, сколько осведомленность о том, как это дело может решить суд, как складывается судебная практика. Ведь одна и та же статья закона может быть положена в основу разных судебных решений. Многое высказанное судом в решении может послужить основанием для выбора того или иного типа поведения на будущее время и приспособления к вероятному судебному решению. Следовательно роль судебной практики высока.

В разных странах судебная практика имеет разное значение. В Англии судебная практика является, как уже говорилось, основной формой права. Во Франции — картина иная. Здесь суд не связан судебной практикой, в том числе даже практикой Верховного Суда (Высшего Кассационного суда). Французские юристы приводят два соображения: 1) нигде закон не придает судебной практике значение формы права; 2) такое значение судебной практики не соответствует духу французской республики.4 В Германии уже в начале XIX в. существовал запрет на судебные прецеденты. В России, как уже отмечалось, вопрос о судебном прецеденте остается спорным. Прецеденты может создавать Конституционный суд. Верховный Суд и Высший Арбитражный суд дают руководящие разъяснения. Но общего согласия о том можно ли их считать прецедентами не достигнуто.

Вопрос о признании судебной практики в качестве источника права в России стоит уже давно, не одно десятилетие. Предметом научных дискуссий является вопрос о том может ли решение суда приобретать общеобязательный характер, являться образцом при решении аналогичных дел. Известные советские правоведы С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров высказывали мысль о том, что норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.5 Из смысла этого высказывания следует, что судебный прецедент создает общеобязательное правило поведения, обязательное к исполнению.

Однако официальная правовая доктрина советского государства не рассматривала судебный прецедент как самостоятельный источник права, хотя конечно, эту проблему игнорировать было невозможно, и при характеристике источников права особо давалась характеристика правовой природы руководящих разъяснений пленумов Верховного Суда СССР. Эти разъяснения являлись обязательными к исполнению наряду с нормами права, и многие положения, содержащиеся в них выходили за рамки простого толкования, по сути Верховный Суд рождал новые общеобязательные правила поведения. Налицо было противоречие между фактической значимостью судебной практики и формальным непризнанием судебного прецедента в качестве источника права. Это противоречие формального и фактического принималось как аксиома.

Главной причиной отказа советской правовой науки ставить судебный прецедент в ряд других источников права являлся характер общественных отношений в советском государстве. Действовал разрешительный принцип правовой жизни: все что прямо не дозволено, является запрещенным. Дозволение закреплялось в нормах права, поэтому, несмотря на то, что роль судебной практики была крайне высока, все же сфера судебной юрисдикции являлась достаточно ограниченной и охватывала лишь строго определенную часть общественной жизни. То есть лишь определенная категория жизненных ситуаций подлежала разрешению в суде, и эти ситуации были предусмотрены материальными нормами права.

В настоящее время проблема судебного прецедента стала чрезвычайно актуальной, и тому есть соответствующие объяснения. Прежде всего, это наделение Конституционного суда РФ правом толковать Конституцию и проверять соответствие ей законов, применяемых в конкретных ситуациях. По мнению ряда авторов, решения Конституционного Суда следует признать актом правотворчества.6 Существует даже более категоричное высказывание, что толкование Конституции РФ есть её конкретизация.7

Кроме этого, не может быть оставлено без внимания и наличие общемировой тенденции сближения различных правовых систем, ориентация России на политико-правовые стандарты «цивилизованных» стран, прежде всего, США.8 Все же оценка судебного прецедента как источника права может быть дана, исходя из анализа деятельности судов общей юрисдикции. Как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии права и закона. Вместе с тем, нормативно закреплена возможность судебной проверки соответствия нормативных актов Конституции РФ, нормам и принципам международного права. Суд вправе не применять нормы закона, которые противоречат Конституции, международным договорам и конвенциям.

Также следует сказать, что в пользу признания судебного прецедента в качестве источника права свидетельствует расширение сферы деятельности судов. Категория дел, которые подлежат разбирательству в суде, резко расширилась. В самих нормативных актах заложена возможность создания судебного прецедента. Так, гражданское право знает такую категорию как злоупотребление правом. В законе не прямого указания на то какие именно действия могут быть признаны злоупотреблением. В конечном счете, окончательное решение вопроса об этом передается на усмотрение суда.

Таким образом, судебный прецедент представляет собой правовую реалию, независимо от того, признается он таковым официально или нет.

Конечно, оценка судебного прецедента как самостоятельного источника права имеет и противников. Так, например, по мнению В.С. Нерсесянца, судебная практика во всех её проявлениях «представляет собой согласно действующей Конституции 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную».9

С этим выводом не соглашается М.Н. Марченко, указывая на то, что в данном случае принцип разделения властей трактуется слишком категорично, абсолютизированно. Он ссылается на практику США, где Конгресс, осуществляя процедуру импичмента, выполняет судебные функции. Судебная власть при создании прецедентов выполняет правотворческую функцию, следовательно, аргументы против понимания судебного прецедента как источника права, базирующиеся на толковании принципа разделения властей, оказываются несостоятельными.10

В России судебная практика в целом и отдельные решения судов служат ориентиром для разрешения последующих аналогичных дел. Таким образом, эволюция права в России достаточно ощутимо движется в сторону расширения деятельности судов и повышения роли судебного прецедента при разрешении конкретных юридических казусов. Судебный прецедент – это объективно существующий правовой феномен.

^
Нормативный акт является формой права, которая является преобладающей в большинстве государств.. Нормативный акт — это официальный документ, исходящий от государственного органа, содержащий в себе нормы права. Нормативный акт обладает следующими признаками: 1) он содержит нормы права, то есть правила поведения, рассчитанные на неопределенное число случаев. Правда это правило содержит исключения, например, бюджет, нормативные акты, по которым выделяются субсидии и т.п. Поскольку в этих случаях нет нормы права, можно утверждать, что они носят формальный характер; 2) Нормативный акт исходит от государства и представляет собой прямое выражение воли органов власти. В зависимости от того кем принимается нормативный акт, его можно отнести к тому или иному виду; 3) Принятие нормативного акта происходит в строго установленном порядке. В первую очередь это касается законов.

Существуют следующие виды нормативных актов.


  1. Закон — нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом или народом, обладающий вышей юридической силой. Законы также обладающим характерными свойствами: 1) принимаются парламентом страны, 2)регулируют наиболее важные сферы жизни общества, 3)рассчитаны на многократное применение, 4)принимаются в особом порядке, который называется регламентом;5) подлежат опубликованию; 6) отменяются и изменяются в особом порядке.

Законы разделяются на несколько видов. В зависимости от значимости и юридической силы выделяют конституционные и текущие законы. Оба этих вида регулируют наиболее значимые сферы общественной жизни общества и государства, но в отличие от текущих, конституционные принимаются в развитие положений Конституции и утверждаются в особом порядке. Так, для принятия конституционного закона необходимо не менее двух третей голосов депутатов в Государственной Думе и одобрение верхней палаты — Совета Федерации.

В зависимости от органа принимающего законы, они делятся на федеральные, действующие на всей территории Российской федерации и законы субъектов федерации, действующие на территории этих субъектов и принимаемые представительными органами субъектов федерации.

Кроме того, можно выделить отраслевые законы, касающиеся сферы общественных отношений, регулируемой определенными отраслями права и комплексные, содержащие в себе нормы нескольких отраслей. Например, Закон о здравоохранении и т.п.

Среди законов можно выделить такой вид как кодексы. Кодекс — это единый законодательный акт, систематизирующий какую-либо область права. Зачастую кодекс пересматривает ранее действующее законодательство. Кодексы издаются для удобства реализации права или правоприменения.

^ . Они обладают нормативной силой, обязательны к исполнению, не должны противоречит законам К ним относятся 1) Указы Президента Российской федерации; 2) Постановления Правительства Российской Федерации; 3) Приказы и инструкции министерств и ведомств, регулирующие отношений в подведомственной сфере. Предусмотрена обязательная ведомственных актов в Министерстве юстиции РФ.

На территории субъектов федерации действуют акты местной исполнительной власти, так глава администрации субъекта федерации вправе издавать распоряжение. Кроме того, издаются акты местных муниципальных органов, локальные нормативные акты.

Все нормативные акты имеют определенные правила действия во времени, пространстве, по кругу лиц.

Говоря о действии нормативного акта во времени, следует ввиду порядок вступления его в силу, момент прекращения действия и применение нормативного акта, к отношениям, возникшим до его принятия, то есть речь идет об «обратной силе закона».

В Российской федерации нормативно-правовые акты вступают в действие одним из следующих способов.


  1. В тексте закона или иного нормативного акта указывается календарная дата, с которой он приобретает юридическую силу;

  2. В тексте закона или иного нормативного акта может содержаться указание на иные обстоятельства, с которыми связывается вступление его в законную силу — «с момента подписания», «с момента опубликования»;

  3. Если в тексте закона или иного нормативного акта не содержится особых указаний о его вступлении в юридическую силу, то они вступают в силу по истечении десяти дней со дня их официального опубликования.

  4. Нормативно-правовые акты Президента РФ и Правительства РФ вступают в силу по истечении семи дней после их официального опубликования.

Официальными изданиями являются «Российская газета», «Собрание законодательства Российской федерации».

  1. Акты министерств и ведомств вступают в силу по истечении десяти дней со дня их официального опубликования;

  2. Порядок вступления в силу нормативно-правовых актов субъектов федерации, муниципальных органов определяется самостоятельно.

Прекращение действия нормативного акта происходит в трех основных случаях 1) по истечении срока действия закона или иного нормативного акта, если он имел срочный характер;2) в случае прямой отмены нормативного акта управомоченным органом. В данном случае должно быть прямое указание на отмену, которое содержится в специальном акте; 3) принятия управомоченным органом нового нормативного акте равной или большей силы, регулирующего тот же круг общественных отношений.11

При раскрытии вопроса о действии нормативно-правовых актов во времени следует рассмотреть еще два аспекта — Так называемую «обратную силу закона » и «переживание закона».

Как правило, нормативные акты не имеют обратной силы, они действуют только в отношении тех обстоятельств и случаев, которые возникли после введения его в действия. Это правило — необходимый фактор правовой стабильности, года субъекты права должны быть уверены в том, что их правовое положение не будет ухудшено законом.12 Исключение составляет только уголовное законодательство, в котором действует правило «Уголовный закон имеет обратную силу, если им смягчается или устраняется наказуемость деяния».

Переживание закона имеет место тогда, когда нормативный акт утратил юридическую силу, но отдельные его положения действуют и регулируют общественные отношения.

Для раскрытия вопроса о действии нормативных актов в пространстве необходимо уяснить что именно подразумевается под территорией Российской Федерации, на которую распространяется государственный суверенитет. К территории, ограниченной границами государства относится сухопутное пространство, включая внутренние воды, недра, континентальный шельф, территориальные воды (двенадцать морских миль), воздушное пространство. Воздушный коридор. Демаркационная линия.

К государственной территории приравниваются морские, речные, воздушные суда, находящиеся под флагом государства. По правилам международного права военные суда приравниваются к территории государства без ограничений, а гражданские морские и воздушные суда — в водах и воздушном пространстве своего государства, в открытом море, воздушном пространстве. Кроме того, в отношении территории посольств, консульств, иных территорий, согласно международным договорам, действует правило экстерриториальности. Какие бы то ни было посягательства на здание посольства приравниваются к посягательствам на территорию государства и рассматриваются как факт нарушения международного права. Судейская и депутатская неприкосновенность. ( раскрыть) – особенности привлечения к уголовной и административной ответственности.

Правила действия нормативных актов по кругу лиц таковы, что все граждане, лица без гражданства (апатриды) , иностранцы, лица с двойным гражданством (бипатриды), юридические лица подпадают под сферу действия законодательства государства, в котором они пребывают. Однако некоторые лица обладают правовым иммунитетом. К ним относятся дипломатические представители иностранных государств. Они признаются не находящимися на территории государств где они реально пребывают, а юридически считаются находящимися на территории того государства, чьими представителями они являются.
^
Нормативные договоры, то есть договоры, содержащие нормы права — это совместные юридические акты, выражающие взаимное волеизъявление правотворческих органов, принятие каждым из них встречных юридических обязательств. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнить принятые на себя обязательства.

Нормативный договор применяется главным образом в трех сферах. Это прежде всего международное публичное право, где договоры между государствами всегда являются нормативными. Международный договор, порождающий отношения внутри страны, выступает либо как непосредственный источник внутригосударственного права либо как основание для издания участвующими в нем государствами соответствующих законов. Это, далее, конституционное право, источники которого включают, помимо прочего такие разновидности договора как федеративный договор, (такой договор от 31 марта 1992 г. входит составной частью в Конституцию РФ 1993 г.), договор о разграничении полномочий между федерацией и её субъектами. Договоры такого вида широко распространены в российской практике.

Третьей сферой является трудовое право. К его источникам относятся коллективные договоры и коллективные соглашения. В России и во многих зарубежных странах, в качестве источника права признаются коллективные соглашения между профсоюзами наемных работников и предпринимателями, а также представителями государства в масштабах экономической отрасли или региона.

Специфические разновидности нормативного договора получили распространение в сфере частного права стран Запада. Это, в частности, общие условия бизнеса, вводимые коммерческими организациями; нормы о мировом соглашении, о третейском суде, принимаемые торговыми палатами; определения коммерческих терминов, даваемые совместно авиационными и судоходными компаниями или банками. Рядом профессиональных ассоциаций принимаются кодексы поведения. Не имея санкции государства, они, тем не менее обладают юридической силой. В частности кодексы профессиональной этики действуют в рамках ассоциаций судей Англии и США. При этом, один из них регулирует отдельные аспекты поведения судьи в уголовном процессе.13

^

как источник права.
Большое историческое значение в праве имеют правовые доктрины и религиозные источники.

В Западной Европе правовая доктрина являлась одним из основополагающих источников как светского, так и канонического права. Церковные суды, например, руководствовались учениями апостолов, высказываниями авторитетов, постановлениями церковных соборов. В XII веке вышел в свет первый сборник канонического права – Кодекс Грациана. Каждая норма была подкреплена в нем цитатой из Библии и высказываниями «отцов церкви».

Что касается светского права, то в романо-германской семье в правовой доктрине вплоть до XIX века доминировали концепции, связанные с изучением, трактовкой и комментированием римского права, реципированного в европейских странах в XII-XVI веках. Это объясняется тем, что в европейских университетах той поры главным образом преподавалось римское право, которое считалось идеальным по своей структуре, понятийному аппарату и терминологии. Хотя рабство, правовой регламентации которого посвящены многие нормы, уже исчезло, а каноническое право распространило свою юрисдикцию на такую традиционную сферу классического римского права, как наследственные и брачно-семейные отношения, тем не менее, университеты успешно приспосабливали римское право к новым отношениям. Создавались обширные руководства по применению римского права. С XVI столетия признанным центром изучения римского права становится Франция, где комментаторская работа была обогащена знаниями римской истории и учением гуманистов.

В англо-саксонской правовой семье в историческом развитии правовая доктрина воспринималась как важный источник права. Судьи нередко обосновывали решения ссылками на труды английских юристов. Вплоть до второй четверти XIX века, когда в Англии и США получила свое влияние школа юридического позитивизма, «доктринальные»описания в большинстве случаев играли роль комментариев к казусам.

В настоящее время правовая доктрина также присутствует в правовой системе. Так в США, Американский институт права с 1932 по 1957 г издал 19 томную серию кратких комментированных решений судов штатов, чтобы добиться сравнительно единообразной судебной практики на территории страны. Помимо комментариев там частично излагается доктрина.

В мусульманском праве важность доктрины как источника права определяется недопустимостью отступлений от предписаний Корана – норма, данных Аллахом. Коран и Сунна являются, как уже говорилось выше, важнейшим источником мусульманского права. Сунна представляет собой своеобразный итог толкования Корана самыми авторитетными в мусульманском мире в первые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. И Коран и Сунна не содержат выраженных нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. При рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов.

Мусульманская правовая доктрина стала складываться с VIII века. Именно тогда появились первые правовые школы. С XI века мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана судьи руководствовались каким-либо толкованием авторитетных мусульманских законоведов, комментариями той школы, на которую ориентировался халиф. С тех пор при отсутствии правового регулирования какого-либо отношения, судьи могли руководствовать при вынесении решения принципами права либо определенными доктринами.

в настоящий период мусульманская правовая доктрина почти не используется в виде самостоятельного источника. Однако она опосредованно применяется при разработке нормативных актов во всех отраслях права.

Раскрывая роль правовой доктрины и религиозных источников, необходимо упомянуть об иудейском праве. Иудейское право религиозный характер, что обусловило особенность его источников. Главным источником иудейского права является Библия, кроме того, важнейшую роль имеет Талмуд – собрание догматических, религиозных, правовых и этических положений и текстов иудаизма, которые сложились в период в до IV н.э. Талмуд содержит в себе тексты не только священных писаний, но и их раввинских толкований, причем этим толкованиям придается гораздо большее значение в праве, чем священным писаниям.14


1 См. об этом Алексеев С.С. Теория государства и права. М. 2000.


2 Там же.


3 Муромцев Г.И. Позитивное право: система и категории // Проблемы общей теории права и государства// Под ред. Нерсесянца В.С. М. 2001. С. 270.


4 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. СПб. 1909. С. 158.


5 См. Поленина С.В. Законодательная техника и судебный прецедент // Проблемы юридической техники. Нижний Новгород. С. 54.


6 Хабрилова Т.Я. Толкование Конституции РФ. Теория и практика. М. 1998. С. 10-11.


7 Теория государства и права. Курс лекций // Под ред. М.Н. Матузова и А.В. Малько.


8 См. Поленина С.В. Указ. Соч. С. 54.


9 Несесянц В.С. Суд не законодательствует, не управляет, а лишь применяет право // Судебная практика как источник права. М. 1997. С. 34.


10 Марченко М.Н. проблемы теории государства и права. М. 2001. С. 596.


11 Теория государства и права // под. ред. Корельского В.М.,

Перевалова В.Д. С.309


12 Там же.


13 Муромцев Г.И. Указ. Соч. // Проблемы общей теории права и государства// Под ред. Нерсесянца В.С. М. 2001. С. 276-277.


14 Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М. 2001. 439.

userdocs.ru

Источники права. Его система

     Основное место в системе источников права занимает закон. Основным законом являются Конституция Российской Федерации и конституции субъектов Федерации. К законам относятся кодифицированные законы — кодексы (своды законов), например Гражданский, Уголовный, Таможенный, Семейный и др. По некоторым отраслям права действуют Основы законодательства. Для регулирования ряда отношений принимаются отдельные законы (например. Закон о ветеранах). Законы принимаются Федеральным Собранием — законодательным органом.

     Указы Президента РФ также имеют силу закона.

     Субъекты РФ принимают законы в рамках своей юрисдикции.

     Право законодательной инициативы в соответствии со ст. 104 Конституции РФ принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной Думы, Правительству РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ по вопросам их ведения. Законопроекты вносятся в Государственную Думу, которая их принимает (или отклоняет) большинством голосов и передает на рассмотрение Совета Федерации. Президент подписывает принятые законы.

     Наряду с законами источниками права являются подзаконные акты, издаваемые Правительством РФ, другими органами управления, местной администрацией. Все подзаконные нормативно-правовые акты имеют свою иерархию по юридической силе: приказы министров, инструктивные письма и приказы должны соответствовать законам и другим правовым актам вышестоящих органов власти.

      К источникам права относят нормы морали (нравственности) — сложившиеся в обществе правила поведения людей в соответствии с общепринятыми взглядами, общественным мнением. Не случайно в новейшем нашем законодательстве появилась обязанность возмещения морального вреда. Некоторые поступки могут прямо не противоречить закону, но не соответствовать требованиям норм морали. Например, аморальна неблагодарность, несправедливость.

     Обычай представляет собой правила поведения, вошедшие в привычку в силу их многократного применения. Имеются национальные обычаи многих народов, обычаи в деловой практике предпринимательской деятельности, в мореходной области учитываются обычаи морских портов и др. В ст. 5 ГК РФ обычай рассматривается как норма, не противоречащая закону.

     Нормы общественных организаций, содержащиеся в их уставах или положениях, являются источниками права.

     В новейшей юридической литературе в качестве источника права рассматривается нормативный договор — соглашение двух или более субъектов права, в котором содержатся правила, регулирующие взаимоотношения его участников, например Федеративный договор, заключенный между субъектами Российской Федерации о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами власти. Устав ООН, международные конвенции по вопросам торговли, мореплавания и др.

     В юридической литературе как источник права рассматривается обычный гражданско-правовой договор (контракт), регулирующий отношения его участников. Провозглашенная в Гражданском кодексе РФ свобода договора позволяет его участникам широко использовать договорные условия для регулирования содержания, порядка исполнения, ответственности и др.

Правовые нормы взаимосвязаны и составляют систему права.

     Система Российского права — это его деление на отрасли по основным видам общественных отношений, регулируемых нормами права. Различаются следующие основные отрасли: государственное (конституционное), административное, финансовое, международное, земельное, лесное, горное, водное и другие отрасли природоохранительного права; гражданское, трудовое, семейное, аграрное; отрасли, регулирующие охрану правопорядка, прав и свобод граждан и организаций: уголовное право, право судоустройства и прокурорского надзора, арбитражное процессуальное, гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право, исправительно-трудовое право.

Крылова З.Г. Основы права. 2010

be5.biz