Источники мягкого права – Резолюции международных организаций: понятие, юридическая природа, их место в международной нормативной системе. Концепция «мягкого права» в доктрине международного права — Международное публичное право

Содержание

21 Резолюции международных организаций как источник международного права. Теория «мягкого права» в международном праве.

Обязательные резолюции международных организаций

В последнее время отмечается существенное расширение форм участия международных организаций в международном нормотворчестве. Получил активное распространение новый метод создания международно-правовых норм — путем принятия резолюций международных органов и организаций.

Юридическая сила резолюций международных организаций определяется их уставами. Согласно уставам большинства организаций резолюции их органов имеет рекомендательный характер. Однако можно выделить две группы нормативных резолюций:

1) устанавливающие обязательные для органов данной организации правила (регламенты органов, резолюции о формировании бюджета организации, нормы, регулирующие порядок функционирования этой организации, и др.). Эти международные нормы составляют

часть внутреннего права данной организации;

2) приобретающие юридическую обязательность в силу отсылочных норм международных договоров (стандарты Международной организации гражданской авиации, рекомендации МАГАТЭ (Международное агентство по атомной энергии) и др.) или внутригосударственного законодательства.

Так, распоряжение Президента РФ «О мерах, связанных с выполнением резолюции Совета Безопасности ООН» установило ограничительные меры в отношении Союзной Республики Югославии; постановление Правительства РФ «О мерах в связи с отменой санкций в отношении ЮАР, введенных резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН» отменяло ряд ограничений на связи с ЮАР и т.д.

Таким образом, и в процессе создания нормативных резолюций международных организаций можно выделить два этапа создания международно-правовых норм: установление правила поведения и придание согласованному правилу юридической силы международно-правовой нормы.

Акты международных конференций и совещаний

Поскольку в международном праве не содержится исчерпывающего перечня источников,субъекты международного права самостоятельно решают вопрос не только о содержании согласуемых ими правил поведения(международно-правовых норм), но и о том,в какую форму согласованные ими нормы будет воплощены, в каком источнике зафиксированы.

Помимо традиционных договора и обычая, в настоящее время в международных отношениях активно используется такой источник международного права, как заключительные акты международных конференций и совещаний.

Далеко не все заключительные акты конференций содержат международно-правовые нормы и соответственно являются источниками международного права. Иногда в международный документ включаетсяокончательный вариант текста договора,разработанного на этой конференции. В этом случае источником будет считаться не сам акт конференции, а включенный в него договор, после того как государствами будет дано согласие на его юридическую обязательность.

В качестве источников международного права следует рассматривать лишь те акты конференций и совещаний, в которых зафиксированы международно-правовые нормы. В их числе, например, документы Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ): Заключительный акт 1975 г., Стокгольмский Итоговый документ 1986 г., Венский Итоговый документ 1989 г. и др.

Какова юридическая природатакого рода актов?

Во-первых, все эти документы содержат правила поведения субъектов международного права, имеющие общий характер

. Так, Заключительный акт СБСЕ развил положения основных принципов международного права, определил меры по укреплению доверия в Европе; Стокгольмский документ СБСЕ расширил перечень мер доверия; Решением Будапештского совещания 1994 г. Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе было преобразовано в международную организацию (ОБСЕ).

Во-вторых, указанные акты, не являясь международными договорами, носят юридически обязательный характер.Согласно положениям этих документов государства обязались «соблюдать», «обеспечивать исполнение» актов СБСЕ, «приводить свое законодательство в соответствие с положениями документов СБСЕ», «отменять законодательные акты и административные правила» и т.д.

В-третьих, в документах вместе с правилами поведения одновременно предусматриваются меры проверки и контроля за их соблюдением.

Таким образом, поскольку некоторые акты конференций и совещаний содержат международно-правовые нормы, а не только политические или моральные обязательства государств, их следует считать источниками международного права.

Нормы международного «мягкого права»

Получил распространение термин «мягкое право». Анализ доктрины и практики показывает, что этот термин используется для обозначения двух различных явлений. В одном случаеречь идет об особом виде международно-правовых норм,

в другом— о неправовых международных нормах.В первом случае имеются в виду такие нормы, которые в отличие от «твердого права» не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой, тем не менее, субъекты обязаны следовать.

В новых областях международно-правового регулирования зачастую весьма сложно добиться общего согласия по конкретным нормам. В таких случаях на помощь приходят нормы «мягкого права», отличающиеся большей гибкостью.Примером могут служитьдоговоры по защите окружающей среды.В них используются формулировки типа «предпримут усилия», «насколько это возможно», «когда это целесообразно» и т.п.

По поводу юридической силыподобных норм существуют различные точки зрения.Но, пожалуй, большинство юристов исходят из того, что нормы «мягкого права» являются международно-правовыми. Это мнение находит отражение и в практике судов государств.

Представляется, что нормы «мягкого права» — необходимый элемент международно-правовой системы, решающий задачи, которые не по плечу «твердому праву».

Минус.В «мягком праве» нередко встречаются положения, которые призваны служить лишь прикрытием несогласия сторон. Подобные положения не являются нормами, в каком бы договоре они ни содержались. Существуют и притворные нормы, включаемые в договор лишь для того, чтобы скрыть его реальное содержание.

Ко второму виду норм«мягкого права» относятся те, что содержатся в неправовых актах, в резолюциях международных органов и организаций, в совместных заявлениях, коммюнике. Примером подобных норм служат документы Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), которые стали главным инструментом перестройки системы международных отношений в Европе.Такого рода нормы являются не правовыми, а морально-политическими.

Особую разновидностьэтого вида норм «мягкого права» представляютожидающие вступления в силу договоры. В таком состоянии многосторонние договоры зачастую остаются многие годы.

Их положения учитываются при толковании норм международного права, оказывают влияние на практику государств и даже на национальное законодательство.В Докладе Генерального секретаря МОТ о конвенциях этой организации говорится, что, даже не будучи ратифицированными, «они способны оказывать влияние на законодательство и национальную практику».

Таким образом, «мягкое право» представляет собой закономерное явление, позволяющее обеспечить нормативное регулирование в тех случаях, когда с помощью «твердого права» сделать это невозможно.

studfiles.net

Мягкое право

18. Мягкое право

19. Кодификация международного права

20. Нормы международного права

21. Имплементация норм международного права

22. Понятие и перечень основных принципов международного права

«Мягкое право» — это совокупность юридических необязательных международных норм, создаваемых государствами, международными межправительственными организациями и другими субъектами международного права, не противоречащие общепризнанным принципам и нормам международного права и направлены на регулирование международных отношений.

Среди вопросов, связанных с источниками международного права, существует проблема квалификации таких норм, как, например, резолюции или декларации Генеральной Ассамблеи ООН, содержащие стандарты поведения для международного сообщества, но не является обязательственные. Такие нормы принято относить к «мягкому права» («soft law»), нормы которого, в отличие от так называемого «твердого права» («hard law»), не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой должны придерживаться субъекты международного права. В них используются формулировки «пытаться достичь», «приложить усилия» и т.п.

«Мягкое право» имеет целый ряд преимуществ. Оно позволяет государствам принимать участие в создании новых правил поведения без необходимости их имплементации в национальное право. Нормы «мягкого права» решают задачи, с которыми не может справиться «твердое право» в таких сферах, как, например, охрана окружающей среды, когда государства, с одной стороны, еще не готовы принимать на себя обязательства, а, с другой, — согласны соблюдать определенные международными стандартами в этой области.

«Мягкое право» играет роль в определенных отраслях к ним относятся: права человека, охрану окружающей среды, обеспечение безопасности и мирного разрешения международных споров и конфликтов.

Кодификация международного права — это систематизация действующих международно-правовых норм с целью уточнения их содержания, а также исправления и устранения имеющихся противоречий. Важную роль в кодификации международного права играет Комиссия международного права (КМП), которая является вспомогательным органом ООН. Вопросами кодификации также занимаются международные организации, а также международные конференции созываются специально для этой цели.

Задачи кодификации:

а) приведение действующего международного права в соответствие с потребностями данного периода развития общественных отношений

б) дополнение его новыми правовыми нормами, потребность в которых назрел;

в) исключение устаревших норм и устранение противоречий между отдельным нормами

г) объединение норм данной сферы (отрасли, института) в системный нормативный комплекс.

Как правило, кодификация международного права сопровождается его прогрессивным развитием, которое имеет целью уточнение действующих норм, а также разработку новых норм и их закрепление в международных договорах.

Начиная с 1945 года под эгидой ООН проводятся многочисленные кодификационные конференции, результатом которых, например, есть четыре конвенции по морскому праву (Женева, 1958 г.), Конвенция о праве международных договоров (Вена, 1969 г.), Конвенция по морскому праву (Монтего Бэй, 1982 г,).

Норма международного права — это правило поведения, создается государствами и другими субъектами международного права путем согласования их позиций и признается ими как юридически обязательное.

Государства и другие субъекты международного права, как правило, сами выбирают средства принуждения, разрешенных международным правом. Поэтому международно-правовые нормы состоят из двух элементов — гипотезы и диспозиции.

Как правило, создание международно-правовых норм проходит в два этапа:

1) согласование воли субъектов международного права относительно содержания правила поведения,

2) предоставление субъектами международного права согласия на юридическую обязательность данного правила.

По юридической силе нормы международного права делятся на императивные и диспозитивные.

От диспозитивных норм субъекты могут отступать по взаимному согласию.

Императивность международно-правовой нормы означает, что субъекты международного права не могут по собственному желанию изменять объем и содержание прав и обязанностей, которые предусмотрены.

В совокупности императивных норм международного права выделяют нормы, имеющие характер jus cogens. Норма jus cogens «принимается и признается мировым сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, что такой самый характер». Нормы jus cogens имеют большую по сравнению с другими международно-правовыми нормами юридическую силу. Если, например, возникает новая императивная норма jus cogens, то любой существующей договор, противоречащий этой норме, становится недействительным и прекращается. Общепризнанно, что нормами jus cogens основные принципы международного права, некоторые положения Устава ООН и других норм, отклонение от которых недопустимо.

Имплементация (англ. implementation — осущ., выполнение) — фактическая реализация межд. обязательств на внутригосударственном уровне, а также конкретный способ включения международно-правовых норм в национальную правовую систему. Главное требование имплементации — строгое следование целям и содержанию международного установления.

Способами имплементации являются:

инкорпорация;
трансформация;
общая, частная или конкретная отсылка.

При инкорпорации международно-правовые нормы без каких-либо изменений дословно воспроизводятся в законах имплементирующего государства.

При трансформации происходит определенная переработка норм соответствующего международного договора при перенесении их в национальное законодательство (обычно это происходит ввиду необходимости учёта национальных правовых традиций и стандартов юридической техники).

В случае общей, частной или конкретной отсылки международно-правовые нормы непосредственно не включаются в текст закона, в последнем содержится лишь упоминание о них. Таким образом, при имплементации путем отсылки применение национальной правовой нормы становится невозможным без непосредственного обращения к первоисточнику — тексту соответствующего международного договора.

Реализация норм международного права (имплементация) — процесс внедрения международного права в поведение и деятельность государства и других субъектов международного права. Можно выделить четыре формы имплементации норм международного права:

соблюдение норм.
исполнение норм.
использование норм.
применение норм.

Соблюдение норм международного права состоит в воздержании субъекта права от совершения запрещенных международным правом действий, то есть в такой форме как правило излагаются нормы запрета. Примером таких норм могут служить нормы договора о нераспространении ядерного оружия в 1968 году, где в частности говорится, что ядерные государства обязуются не передавать никому свое ядерное оружие и не побуждать какое-либо государство к приобретению такого оружия.

Исполнение норм права — такая форма реализации норм, требует активного участия государства в осуществлении возложенных на них обязанностей. Примером этого может служить международный пакт о социальных, культурных и экономических правах 1966 года, где в частности говорится, что каждое государство обязуется принять соответствующие меры для обеспечения и реализации таких прав.

Использование норм права — представляет собой такую форму их реализации когда участники правоотношений по своему усмотрению реализуют принадлежащие им права. Примером может служить конвенция ООН по морскому праву 1982 года, где указано что в судах прибрежных государств и тех у которых нет выхода к морю пользуются права мирного прохода через территориальное море.

Применение норм права — форма их реализации, осуществляемая государством в лице своих органов по конкретным случаям международных отношений. Примером может служить Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года, где сказано о том, что положения этой конвенции применяются только к тем договорам, которые были заключены государствами после вступления силы.

Характерной особенностью межд. права является наличие в нем комплекса основных принципов, под которыми понимаются обобщенные нормы, отражающие характерные черты, а также главное содержание международного права и обладающие высшей юридической силой.

В дипломатической практике их обычно именуют принципами межд. отношений. В рамках межд. права существуют различные виды принципов. Среди них важное место занимают принципы-идеи. К ним относятся идеи мира и сотрудничества, гуманизма, демократии и др.

Для принципов международного права характерно:

универсальность;
необходимость признания всем мировым сообществом;
наличие принципов-идеалов;
взаимосвязанность;
авангардность;
иерархичность.

Декларация о принципах межд. права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами называет следующие принципы:

неприменение силы или угрозы силой;
мирное разрешение споров;
невмешательство;
сотрудничество;
равноправие и самоопределение народов;
суверенное равенство государств;
добросовестное выполнение обязательств по межд. праву.

Заключительный акт СБСЕ 1975 г. дополнил приведенный перечень тремя принципами:

нерушимость границ,
территориальная целостность,
уважение прав человека.

Основные принципы закреплены Уставом ООН. Их содержание раскрывается в Декларации о принципах межд. права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества в соотв. с Уставом ООН, принятой Генеральной Ассамблеей в 1970 г., а также в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г

Основные принципы межд. права — это императивные нормы (Jus cogens), т.е. отклонение от них ни индивидуально, ни по соглашению субъектов межд. права недопустимо. Это означает, что любое нарушение основных принципов межд. права любым субъектом межд. права приводит к причинению серьезного ущерба законным интересам других субъектов.

Основные принципы международного права закреплены в:

1. Уставе ООН (преамбула, ст. 1 и 2). В ст. 2 зафиксировано семь основных принципов.

2. Толкование основных принципов дается в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, принятой на 25-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН в 1970

3. В Хельсинкском Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, подписанном руководителями 33 европейских и двух североамериканских государств 1 августа 1975, является Декларация принципов, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях.

Эта Декларация содержит уже десять принципов международного права, а не семь, как в ст. 2 Устава ООН. Однако и этот перечень основных принципов международного права не является исчерпывающим. Сегодня межд. сообщество крайне нуждается в принятии принципа экологической безопасности, но из-за различных, в основном субъективные причины этот принцип, к сожалению, пока не получил юридического закрепления.

Следует отметить, что в Декларации 1970 г. подчеркивается необходимость при толковании и применении основных принципов международного права учитывать их взаимосвязанный характер, а также необходимость рассматривать их в контексте всех других принципов.

studies.in.ua

«Мягкое право» как источник международного права

Хакиева Малика Майрбековна
студентка 3–го курса
юридического факультета
ФГБОУ ВО «Чеченский государственный университет»

Статья посвящена особенностям влияния норм «мягкого права» на регулирование международных отношений. Раскрываются проблемы, связанные с применением «мягкого права» в современной правовой системе.

Ключевые слова: «мягкое право», договорная норма права, международное право, международные отношения.

Одной из проблем, возникающих на пути реализации норм и принципов международного права, является проблема защиты и обеспечения прав и свобод человека.

Современные международные отношения, ввиду своего постоянного развития, требуют всестороннего подхода и различных способов регулирования. Продолжающиеся процессы глобализации и модернизации этих отношений приводят к возникновению новых видов сотрудничества. Тем самым имеет место применение правил, которые не являются нормами права в юридическом смысле. В международной практике такие правила получили название «мягкое право».

Несмотря на широкое распространение, применение «мягкого права» вызывает множество дискуссий. Тем не менее, нельзя отрицать тот факт, что акты «мягкого права» способствуют развитию международного права, особенно в рамках новых отраслей права, таких как космическое право и другие.

Ввиду своего рекомендательного характера, исполнение этих актов осуществлялось в форме добровольного следования их положениям. В последнее время многие государства стремятся придать более действенный характер соответствующим нормам, который приведет к разграничению последствий их неприменения и следования им.

В настоящий момент в науке нет единого подхода к определению «мягкого права». С самого начала под «мягким правом» некоторыми исследователями понимались различные по своей природе явления. Одни трактовали определение «мягкое право» в качестве норм международных договоров, не содержащих четких положении и обязательств. Большинство же относили к «мягкому праву» акты, не являющиеся юридически обязательными, но обладающие высокой морально-политической силой. Третьи объединяли в рамках «мягкого нрава» и то и другое.

И. И. Лукашук «мягкое право» классифицировал как: 1) особый вид норм международного права; 2) неправовые международные нормы [1]. Данные категории, как мы знаем, различны по своему уровню и содержанию. Профессор А. Бойль рассматривает их, с одной стороны, как альтернативный вариант регулирования международных отношений, с другой — как одну из ступеней в формировании норм международного права. [2]

Некоторые авторы рассматривают понятие «мягкого» права в совокупности с понятием «твердого» права. Ф. Снайдер в свою очередь разделял иную точку зрения, что «нормы мягкого права» есть правила поведения, которые в принципе не имеют правовой обязательности, но которые при этом могут иметь практический эффект.

При исследовании норм «мягкого права» одним из важнейших вопросов является их возникновение и сфера распространения. Государства и международные межправительственные организации выступают в качестве субъектов норм «мягкого права», в первую очередь, способствуя объяснению природы рекомендательных актов международных организаций и политических соглашений государств.

Дискуссионным является вопрос о рассмотрении в качестве источников «мягкого права» международные соглашения субъектов федерации. Однако большинство исследователей склоняются к отрицанию соответствующего утверждения.

В современном мире система международных отношений является крайне гибкой, в ситуациях необходимости выбора того или иного решения международного вопроса «мягкое право» приходит на помощь.

Что касается противников рассматриваемого источника права, они обосновывают свою позицию тем, что внедрение такого рода норм-рекомендаций в международное право неуместно. Тем не менее, они не могут отрицать, что «мягкое право» имеет целый ряд преимуществ. Оно позволяет государствам принимать участие в создании новых правил поведения без необходимости их имплементации в национальное право.

Литература

Лукашук, И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 124.
Boyle A. E. Some reflections on the relatioship of treaties and soft law / ASIL Conference on Multilateral Treaty Making Geneva, 1998 (Graduate Institute of International LAW).

journalpro.ru

Referatnik.com

Введение…………………………………………………………………………3

1. Понятие мягкого права: общая характеристика……………………………4

2. Соотношение понятия «мягкого права» и «твердого права»……………..5

3. Общая характеристика концепций понятия «мягкого права»…………….7

Заключение ……………………………………………………………………..11

Список используемой литературы…………………………………………….13

В международно-правовой литературе много внимания уделяют исследованию норм международного права. Но существует целый массив правил, закрепленных в различных нормативных документах, регулирующий международные отношения, который не подпадает под определение международно-правовой нормы. Тем не менее, без существования таких правил полноценное регулирование международных отношений было бы невозможным. Влитературе такие нормы в литературе обозначают как «мягкое» право (soft law).

Несмотря на то, что нормы «мягкого» права осуществляют большой объем регулирования, это явление не изучено в достаточной степени. Следует отметить некоторую условность данного термина, который, тем не менее, объединяет целую совокупность норм, обладающих определенными схожими качествами и выполняющих важную роль в регулировании международных отношений.

Концепция «мягкого» права сформировалась примерно в 70-х гг. XX в. преимущественно в западно-европейской правовой доктрине. Однако до сих пор она является предметом всевозможных дискуссий в теории международного права. В отечественной международно-правовой литературе отсутствует комплексное исследование этого феномена. Проблема норм «мягкого» права рассматривалась в рамках российской международно-правовой доктрины такими юристами, как И.И.Лукашук; Р. А. Колодкин, Т.Н.Нешатаева, Ким Док Чжу Значительное число работ по исследованию этого феномена представлено в зарубежной литературе, среди которых можно назвать труды ученых П. Вейля (Франция), Дж.Голда (США), М. Сини (Италия), Дж.П. Бургесс (Норвегия), Д. М. Трубек, П.Коттрелл, М. Нансе (США).

1. Понятие мягкого права: общая характеристика

Несмотря на то, что термин «мягкое» право уже занял свое место в международно-правовой доктрине и практике государств, четкого определения он еще не получил. Более того, сама концепция часто подвергается резкой критике.

Трудность здесь заключается в том, что, во-первых, под «мягким» правом понимаются разные по своей природе и характеру нормы, во-вторых, они имеют свои особенности в регулировании международных отношений, которые не всегда хорошо воспринимаются сторонниками формально-правового подхода.

Обычно под «мягким» правом в международно-правовой литературе понимается нормативная совокупность, состоящая из двух видов норм: 1)нормы договоров, которые неопределенны по своему содержанию и не порождают для государств конкретных прав и обязанностей; 2) нормы, содержащиеся в резолюциях международных органов и организаций, не обладающих юридически обязательной силой. В таком контексте нормы «мягкого» права исследуются американским ученым Дж.Голдом, российским юристом И. И. Лукашуком. Некоторые исследователи, говоря о «мягком» праве, имеют в виду только одну из этих категорий. Например, в российском учебнике по международному праву под редакцией Ю.М.Колосова и В. И. Кузнецова под нормами «мягкого» права понимаются нормы, содержащиеся в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, а также в аналогичных актах других международных организаций (универсальных и региональных) и конференций, которые имеют рекомендательный характер и не являются нормами международного права. В другом российском учебнике по международному праву под редакцией К.А.Бекяшева этот термин применяют в отношении договорных норм: «Особенностью международного экономического права и его источников является значительная роль так называемого «мягкого» права, т. е. правовых норм, которые используют выражения типа «принимать необходимые меры», «содействовать развитию или осуществлению», «стремиться к осуществлению» и т. д. Такие нормы не содержат четких прав и обязанностей государств, но, тем не менее, являются юридически обязательными».

2. Соотношение понятия «мягкого права» и «твердого права»

Ряд авторов рассматривает понятие «мягкого» права (soft law) в совокупности с понятием «твердого» права (hard law). Как утверждает российский ученый Т. Н. Нешатаева, в западной правовой литературе «сформировалась концепция о делении международного публичного права на «мягкое» право (soft law) — рекомендательные нормы и «твердое» право (hard law) — обязательные нормы». С такой же позиции норвежский юрист Дж. П. Бургес исследует проблемы соотношения «твердого» и «мягкого» права. В итальянской правовой доктрине Ф. Снайдером было предложено определение норм «мягкого» права — «это правила поведения, которые в принципе не имеют правовой обязательности, но которые, тем не менее, могут иметь практический эффект». Следует заметить, что в международно-правовой литературе была развернута широкая дискуссия относительно обязательной силы норм «мягкого» права. Например, Ким Док Чжу отмечал: «Деление международного публичного права на «мягкое» право (soft law) и «твердое» право (hard law) (т. е. рекомендательное и обязательное. — О. К.), предложенное в западной доктрине международного права, отражает реальные процессы в международных отношениях, но вряд ли является состоятельным по отношению к международному публичному праву в целом».

Противники концепции soft law считают, что появление такого института, как «мягкое» право неуместно и не имеет под собой никакого юридического обоснования. Например, французский профессор П. Вейль считает, что какой бы ни была по содержанию норма международного договора, «мягкой» или «твердой», она не перестает быть правовой нормой. Точно также нормы резолюций не могут считаться правовыми (пусть даже с точки зрения «желательного» или «учреждающего» права), так как «никакая юридическая сила не может быть им приписана без отрицания различия между понятиями lex lata и lex ferenda». В рамках российской правовой доктрины в 1985 г. Р. А. Колодкин выступил с мнением, что концепция «мягкого» права — это «попытка втиснуть в границы международного права положения, не формулирующие международно-правовых норм», с одной стороны, а с другой — приведение «к частичной деюридизации целого ряда обязательств по международному праву».

В последнее время в международно-правовой доктрине появились исследования соотношения «мягкого» и «твердого» права, исходя из качественных особенностей этих норм. В американской правовой доктрине учеными Д. М. Трубеком, П. Коттреллом и М. Нансе было проведено комплексное исследование этой проблемы. Они отмечают, что в литературе, затрагивающей вопросы международных отношений, понятие «твердое» право используют для обозначения юридических обязательств, которые имеют конкретное значение и делегируют полномочия по толкованию и имплементации права. Обязательность здесь рассматривается в том смысле, что, принимая такие нормы, государства не только берут на себя обязательства по предмету и целям этих норм, но и попадают под действие правил и процедур всего международного права. Под конкретностью понимается, что эти нормы однозначно определяют модель поведения. Делегирование полномочий означает, что третьей стороне предоставлено право выносить авторитетное мнение относительно имплементации, толкования и применения норм для того, чтобы существовал механизм разрешения споров и процедура внесения поправок. Понятие «мягкого» права используется для обозначения норм, в отношении которых один или несколько из перечисленных аспектов теряют свою характерность.

Норвежский юрист Дж. П. Бургес предлагает понимать hard law как совокупность норм, «которые составляют правовые системы в традиционном смысле». Норма «твердого» права — идеальная модель в форме «чистой законности», которая имеет формальную определенность, и по характеру должна быть общая и абстрактная. «Мягкое» право — это правила, не выраженные в такой форме.

3. Общая характеристика концепций понятия «мягкого права»

Стандарты и кодексы, не носящие обязательного характера для государств-участников международных организаций, получают все большее распространение. Вместе с тем, их изучению уделяется недостаточно внимания, особенно в отечественной науке.

Природу стандартов и кодексов зачастую описывают с использованием термина «мягкое право». Однако до настоящего времени отсутствует какая-либо единая позиция по поводу определения «мягкого права», а основные дискуссии, в этой части ведутся за рубежом^{^[1]}, в отечественной литературе этот вопрос обсуждается реже[2].

Доктрина «мягкого» права неоднократно подвергалась критике. В частности, Р. А. Колодкин выступил с мнением, что концепция «мягкого» права — это «попытка втиснуть в границы международного права положения, не формулирующие международно-правовых норм», с одной стороны, а с другой — «частичная деюридизация целого ряда обязательств по международному праву»[3].

Следует признать, что концепция «мягкого» права является достаточно противоречивой. Это связанно во многом с объединением в понятие «мягкого» права самых разнородных элементов.

Таким образом, можно отметить, что единого подхода к пониманию «мягкого» права в международно-правовой доктрине не существует. Условно можно выделить три концепции определения «мягкого» права. Во-первых, под «мягким» правом понимается определенный нормативный массив или документы, содержащие такие нормы. Во-вторых, авторы определяют его, как правила необязательного характера. В-третьих, к «мягкому» праву относят нормы, у которых отсутствуют те или иные признаки норм «твердого» права. Отдельно можно выделить еще одну концепцию отрицания «мягкого» права.

Анализ этих точек зрения позволяет сделать вывод о том, что «мягкое» право по нормативному составу представляет собой совокупность, состоящую из двух видов норм: договорных и норм, которые содержатся в актах рекомендательного характера. Качественной характеристикой договорных норм является то, что, несмотря на свой правовой характер, такие нормы не порождают четких прав и обязанностей для государств. Нормы резолюций характеризуются тем, что не имеют юридически обязательной силы. Нормы «мягкого» права содержатся в письменных источниках и являются результатом нормотворческой деятельности государств.

Несмотря на то, что нормы soft law не порождают для государств четких прав и обязанностей, все же, на наш взгляд, нельзя делать критерий обязательности определяющим в понимании «мягкого» права, так как, например, нормы международного договора, пусть даже содержащие нечеткие формулировки, являются международными юридическими обязательствами.

Подход тех авторов, которые утверждают, что норма «твердого» права — классическая модель международно-правовой нормы, а у «мягкого» права отсутствуют те или иные признаки таких норм, представляется наиболее предпочтительным. Это обусловлено тем, что сравнение двух категорий (hard law и soft law) может дать понимание их качественных различий, что позволит лучше познать сущность норм «мягкого» права.

Весьма привлекательной, на первый взгляд, является попытка обобщить в понятии «мягкое» право нормы международных договоров, характеризующиеся неопределенностью принимаемых обязательств и предоставляемых прав. С точки зрения реализации положений таких договоров в межгосударственных отношениях, а также при трансформации их во внутригосударственное право, государства действительно обладают значительной степенью свободы, что позволяет говорить о «мягкости» таких инструментов. Однако, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., а также Венская конвенция о праве международных договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. (не вступила в силу) не проводят деления договоров на «мягкие» и «твердые», а вопрос определенности предоставляемых прав и налагаемых обязанностей зачастую может быть отнесен к сфере юридической техники[4].

Вместе с тем, если и возможно говорить об определенной «мягкости» именно международного права, то термин «мягкий», на первый взгляд, может быть применим для таких норм международных договоров, которые не определяют конкретных прав и обязательств субъектов международного права.

Однако, в данном случае, можно говорить лишь о «мягкости» не конкретной нормы, а ее формулировки, и при том весьма условно. В зависимости от конкретных обстоятельств, последующей детализации нормативных установлений практикой государств, принятием решений международных судебных органов, такие нормы могут приобретать весьма конкретный характер. Говорить при этом, что произошла смена источника международного права с «мягкого» на «твердый» будет некорректно, источник остался прежний – международный договор.

Заключение

В международном праве получил распространение термин “мягкое право”. Единства мнений по этому вопросу нет, а зачастую само понятие подвергается критике. Тем не менее оно нашло признание, широко используется и потому есть смысл его узаконить, несмотря на всю условность данного термина.

Анализ доктрины и практики показывает, что термин “мягкое право” используется для обозначения двух различных явлений. В одном случае речь идет об особом виде международных правовых норм, в другом — о неправовых международных нормах. В первом случае имеются в виду такие нормы, которые, в отличие от “твердого права”, не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой, тем не менее, субъекты обязаны следовать. Для подобных норм характерны слова и выражения типа “добиваться”, “стремиться”, “принимать необходимые меры” и т. п. Такого рода постановлений становится все больше, особенно в политических договорах.

По поводу юридической силы подобных норм существуют различные точки зрения. Но, пожалуй, большинство юристов исходят из того, что нормы “мягкого права” являются международно-правовыми. Это мнение находит отражение и в практике судов государств.

В “мягком праве” нередко встречаются положения, которые призваны служить лишь прикрытием несогласия сторон. Подобные положения не являются нормами, в каком бы договоре они ни содержались. Существуют и притворные нормы, включаемые в договор лишь для того, чтобы скрыть его реальное содержание.

Например, в международном речном праве, наиболее известны Хельсинские правила использования вод международных рек 1966 г[5] в качестве норм мягкого права.

Таким образом, можно выделить следующие признаки норм «мягкого» права:

— содержатся в писанных нормативных источниках;

— являются результатом активной нормотворческой деятельности государств и других субъектов международного права;

— носят общий характер;

— являются результатом согласования воль государств и других субъектов международной системы;

— не имеют качества формальной определенности и не порождают для государств конкретных, четко определенных прав и обязанностей;

— могут быть промежуточным этапом на пути формирования международно-правовых норм.

С учетом вышеизложенного можно отметить, что «мягкое» право — это совокупность норм, регулирующих взаимоотношения государств и других субъектов международного права общего характера, созданных путем согласования их воль, закрепленных в международном нормативном источнике, но не обладающих качеством формальной определенности «твердого» права.

Список используемой литературы

1. Додонов В. Н. Международное право: словарь-справочник / В. Н. Додонов, В. П. Панов, О. Г. Румянцев; под общ. ред. В. Н. Трофимова. М., 1997.

2. Ким Док Чжу. Концепция «мягкого» права и практика межправительственных организаций системы ООН: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995.

3. Колодкин, Р. А. Критика концепции «мягкого права» // Совет. государство и право. 1985. № 12. С. 95—99.

4. Лукашук, И. И. Международное «мягкое» право // Государство и право. 1994. № 8-9.- С. 159—167.

5. Лукашук, И. И. Международное право. Общая часть. М., 1996

6. Лукашук, И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997.

7. Лукашук И. И. Международное «мягкое» право // Государство и право. 1994. № 8-9. С. 159—167.

8. Международное право: учебник / отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов. 2-е изд., доп. и перераб. М., 1998.

9. Копылов, М. Н. Место норм «мягкого» права в системе
международного экологического права /М. Н. Копылов.
//Международное право -2005. — № 4 (24). — С. 34 – 69.

[1] По вопросу существующих точек зрения в отношении «мягкого» права см.: AmichaiCohen. Bureaucratic Internalization: Domestic Governmental Agencies and the Legitimization of International Law//Georgetown Journal of International Law; Summer 2005; 36, 4; ABI/INFORM Global. См. такжеDinah Shelton. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of “Soft Law”, in Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System 1 (Dinah Shelton ed., 2000). C.M. Chinkin. The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law//The International and Comparative Law Quaterly, Vol. 38, No. 4 (Oct., 1989).

http://links.jstor.org/sici?sici=0020-5893%28198910%2938%3A4%3C850%3ATCOSLD%3E2.0.CO%3B2-3

Hard Choices, Soft Law: Voluntary Standards In Global Trade, Environment And Social Governance (Global Environmental Governance). John J. Kirton (ed.) and Michael J. Trebilcock (ed.). A.E. Boyle. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law// International and Comparative Law Quarterly. October 1999, Vol. 48, pp. 901-913. По вопросу расширения использования норм»мягкого» международного права см. такжеKal Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, 43 Va.J.Int’l L. 1 (2002).

[2] Лукашук И. И. Международное «мягкое» право // Государство и право. 1994. № 8-9. С. 159—167; Черниченко С. В. Теория международного права: в 2 т. М., 1999. Т. 1: Современные теоретические проблемы; Черниченко С. В. Теория международного права: в 2 т. М., 1999. Т. 2: Старые и новые теоретические проблемы; Гаврилов В.В. Международная и национальные правовые системы: понятие и основные направления взаимодействия. Автореф. дисс. на соискание ученой степени доктора юридических наук. Казань., 2006

[3] Колодкин Р. А. Критика концепции «мягкого права» // Совет. государство и право. 1985. № 12. С. 95—99

[4] По вопросу юридической определенности норм, в частности, относимых к мягкому праву см. исследование Kenneth W. Abbott; Duncan Snidal. Hard and Soft Law in International Governance//International Organization, Vol. 54, No. 3, Legalization and World Politics. (Summer, 2000), pp. 421-456. Данные исследователи предлагают использовать для характеристики нормы в качестве «мягкой» или «твердой» систему трех признаков: обязательность, конкретность и делегирование третьей стороне полномочий выносить авторитетное мнение относительно имплементации, толкования и применения норм. Также смотри по данному вопросуTrubek, D. M. «Soft Law», «Hard Law» and European Integration: Toward a Theory of Hybridity / D. M. Trubek, P. Cottrell, M. Nance [Electronic resource] // Jean Monnet Working Paper. 2005. N 02/05 (последняя работа приводится по: О.В. Кашлач. Нормы «мягкого» права: понятие и признаки//Журнал международного права и международных отношений. Беларусь. 2006. № 2

[5]Сиваков Д.О. О проблемах развития международного речного права// Законодательство и экономика. — 2003 . — № 12

referatnik.com

Мягкое право — WiKi

Общая характеристика

Мягкое право является набором правил и руководств, юридическая сила которых находится на этапе «обсуждения». В международном праве появилось начиная с 1970-х гг. в качестве одной из альтернатив международным договорам, используемой в случаях, когда, по различным причинам стороны не хотят или не могут прийти единому решению, или к подписанию международного договора. В соглашениях такого рода не создают юридических обязательств между договаривающимися сторонами (в соответствии с принципом договоры должны соблюдаться), но только закрепляются политические обязательства, соблюдение которых отдаётся на усмотрение сторон.

Ещё один правовой инструмент, используемый в международном праве — это рекомендации, выдаваемые международными организациями, посредством которых их получатель получает инструкции для регламентации собственных действий, которые необходимо предпринять для того, чтобы достичь определенных результатов, которые считаются желательными. Вместе с тем за несоблюдение этих рекомендаций не следуют никакие санкции. Примером являются рекомендации, выдаваемые Европейским Союзом.

Даже нормы жесткого права, такие как законы, подзаконные акты и стандарты могут вести к порождению мягкого права, если посредством них необходимо навязать получателю необязательные в юридическом смысле требования (мягкой обязательства). Использование таких правил может возникать в силу необходимости или желания создания гибкой правовой базы, способной адаптироваться к быстрому развитию в определенных областях экономической или социальной жизни.

В связи с отсутствием обязательности положений и требований мягкого права обеспечение их соблюдения может выстраиваться, например, на основе авторитета и убедительности субъектов-источников данного права, его производителей.

В контексте международного права термин «мягкое право» включает в себя:

Целый ряд документов, среди которых разнообразные резолюции ООН, неоднократно используются для описания содержаний обязательного, жёсткого международного права^[1].

В целях необходимости регулирования отношений между различными субъектами в рамках конкретных секторов рынка и в появляющихся секторах рынка для создания определённых систем правил, норм и ориентиров, позволяющих субъектам избегать судебных разбирательств и иным путём способствовать быстрому и эффективному решению возникающих между субъектами вопросов, и более быстро развиваться сектору рынка в целом, говорят от так называемой Lex Mercatoria, возникшей в своё время из развития международных торговых отношения. Эти системы квазиправового регулирования, также являются разновидностями мягкого права.

Европейское сообщество

Термин «мягкое право» также часто используется для описания различных видов квази-юридических инструментов Евросоюза: «кодекс поведения», «руководства», «коммуникации» и т.д. В этой области права Европейского союза, инструменты мягкого права часто используются для указания на то, как Европейская комиссия намерена использовать свою власть, полномочия, осуществляя при этом свои задачи в своей области компетенции.

Статус мягкого права

В международном праве, терминология «мягкого права» осталась относительно противоречивой из-за того, что в нём есть некоторые международные практики/юристы, которые не принимают его существования, а для других существует достаточная путаница относительно его статуса в области права. Однако, для большинства юристов, практикующих в области международного права развитие инструментов мягкого права — это принятая часть компромиссов, требуемых для осуществления повседневной работы в международной правовой системе, в рамках которой страны часто неохотно берут на себя слишком много обязательств, которые могут привести к национальным возмущениям на слишком большой объём выделяемых средств и ресурсов на международные цели.

Полезность мягкого права

Инструменты мягкого права обычно рассматриваются как необязательные соглашения, которые, тем не менее содержат много потенциала для оформления в «жёсткое право» в будущем. Эта «жёсткость» мягкого права может быть привнесена двумя способами. Первый состоит в том, что декларации, рекомендации и др. — являются первым шагом к процессам договаривания, в рамках которых может быть сделана ссылка на принципы уже утверждённые в инструментах мягкого права. Другая возможность состоит в том, что недоговорные соглашения предназначены для того, чтобы влиять на практику государств, и в той мере, в какой они успешны в этом, они могут привести к созданию обычного права. Мягкое право — удобное и пригодное средство для переговоров, которое может не предоставлять обязательств, имеющих юридической силы, в то время, когда они не удобны и не пригодны в определённый момент времени по политическим и/или экономическим причинам для сторон, участвующих в переговорах для создания основных обязательств (о которых стороны пытаются договориться), но в то же самое время, когда они ещё хотят договариваться о чём-то с честными намерениями (bona fides).

Мягкое право также рассматривается как гибкое средство, избегающее непосредственной и бескомпромиссной приверженности договорам, которая рассматривается ещё и в качестве пути, потенциально более быстрого в сравнении с юридическими обязательствами, которые принимаются и функционируют более медленными темпами, присущими обычному международному праву. С течением времени, в современном глобализированном обществе проще использовать возможности медиа и интернета для того, чтобы делиться знанием о содержании деклараций и обязательств, сделанных на международных конференциях. При этом, эти желательные не-обязательства, представленные в инструментах мягкого права, часто захватывают воображение граждан, которые начинают верить в них как если бы они были юридическими инструментами. В свою очередь, инструменты мягкого права влияют на правительства, которые вынуждены принимать во внимание пожелания граждан, НКО, организаций, судов и даже корпораций, которые начинают ссылаться на них (на инструменты мягкого права) так часто и придавая им такую значимость, что ими начинают доказывать правовые/юридические нормы.

Другим полезным аспектом, вытекающим из природы мягкого права является то, что оно часто может быть использовано как свидетельство обязательной нормы международного права (opinio juris) для применения или интерпретации договора.

В развивающихся странах инструменты мягкого права являются некой «правовой кнопкой» международных организаций, например, ООН, используемой для производства международного консенсуса.

Мягкое право оказалось очень важным в поле международного экологического/средового права, где государства неохотно брали на себя обязательства за многие экологические инициативы, когда пытались балансировать между решением экологических задач, с одной стороны, и экономическими и социальными целями, с другой. Оно также важно в поле международного экономического права и международного права в вопросах устойчивого развития.

Мягкое право привлекательно потому, что оно часто содержит желательные цели, направленные на развитие в руслах лучших возможных сценариев. Однако, язык во многих документах мягкого права может быть противоречивым, несогласованным с существующими юридическими обязательствами и потенциально дублирующим существующие правовые/юридические и политические процессы. Другой ключевой особенностью мягкого права является то, что договаривающиеся стороны не оказываются ослеплёнными потенциалом, скрытым в мягком праве. Если договаривающиеся стороны ощущают что мягкое право имеет потенциал для дальнейшего превращения его в нечто обязательное (в жёсткое право), это может негативно повлиять на процесс договаривания, и содержание мягкого права, которое обсуждается может быть «слито» так низко и окружено столькими ограничениями, что теряется смысл их создания.

Тем не менее, опора на и зависимость от мягкого права продолжается, и маловероятно, что его использование прекратится; намного более вероятно, что на него не следует полагаться в большом количестве случаев, поскольку оно также служит в качестве «испытательного полигона» для новых, передовых идей, на котором прорабатываются политические формулировки для происходящих в мире быстрых изменений и предстоящих спорных проблем, например таких, как изменение климата.

Мягкое право в биоэтике

Примером области, где использование мягкого права играет важную роль является биоэтика. Принципиальные международные документы по этому вопросу (Нюрнбергский кодекс, Хельсинкская декларация, Belmont Report, Barcelona Principles и т.д.) обеспечивают общую точку отсчета для решений и стимулирования дебатов в области биоэтики, они также предоставляют возможность принять стандарты в странах, где ранее эта тема была представлена слабо или совсем не развита.

ЮНЕСКО развивало передовые международных стандарты, имевшие целью поощрение и направление государств-членов Организации Объединенных Наций в вопросах осуществления биомедицинских мероприятий. В этих документах закреплены принципиальные способы и методы проведения биомедицинских мероприятий с полным уважением к человеческому достоинству и неотъемлемых прав человека. По мнению некоторых авторов, мягкое право играет важную роль в регуляции этих прав, содействуя их уважению и защите в глобальном масштабе^[2].

ru-wiki.org

Мягкое право — Википедия

«Мягкое право» (англ. soft law) — новая форма отношений, которая в отличие от основного признака присущего праву — «общеобязательность», имеет только «внешнюю форму выражения», т.е. «формальную определенность» в виде концепций и т.д. Оно отсылает к инструментариям которые не имеют обязательной юридической силы или обязательная сила которых отчасти «слабее», чем обязательная сила традиционного права; часто противопоставляется тому, что подразумевают под жёстким правом (hard law). Например, в Европейских исследованиях мягкое право концептуализируется таким образом, что претендует на поиск и охват собой регулирующих систем, более эффективных и менее репрессивных, чем обычное, жёсткое право. Традиционно термин «мягкое право» связан с международным правом, хотя совсем недавно начал применяться к ветвям внутреннего права, а также к области корпоративного управления. Мягкое право может рассматриваться как средство, создающее контекст и оттачивающее формулировки, с опорой на которые в дальнейшем может образовываться обычное, жёсткое право.

Мягкое право включает разнообразные юридически необязывающие соглашения, например, Решения Священного правительствующего Синода и Коммюнике о намерениях по итогам встреч, а не декларации о независимости, руководящие принципы международного права и т.п.

Общая характеристика[править | править код]

В контексте международного права термин «мягкое право» включает в себя:

Европейское сообщество[править | править код]

Статус мягкого права[править | править код]

Полезность мягкого права[править | править код]

Осторожное применение мягкого права[править | править код]

Мягкое право в биоэтике[править | править код]

Французская критика[править | править код]

Мягкое право критикуется концептуально, в частности, во французской юридической литературе, за свою промежуточную позицию в плане обязательности. Оно не является обязательным, как закон, что приводит к обесцениванию закона, и тем самым искажает саму концепцию закона. Мягкое право с одной стороны предписывает нечто, но с другой — делает необязательным его исполнение, и в этом смысле — это возможностное право. Практика мягкого права противоречит пониманию права у Ж.-Ж. Руссо и Ж.Э.М. Порталиса, для которых закон имеет смысл только тогда, когда представляет обязательства, имеющие юридическую силу. Таким образом, закон как источник права деградирует, предоставляя судье больше возможностей принимать различные решения. Таким образом, мягкое право может способствовать развитию правовой неопределённости.

В ряде европейских стран и в странах, где используется так называемое общее (прецедентное) право, в целях интегрирования законодательства мягкое право не противоречит самому духу понимания права, в связи с чем облегчает интерпретацию законов. Так, мягкое понимание права используется в Великобритании для борьбы с коррупцией с момента вступления в силу в 2010 г. Закона Великобритании о взяточничестве.

На русском[править | править код]

Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений. Автореф. … к.юрид.н. — М., 2007. — 30 с.

На иностранных языках[править | править код]

http://www.softlawinternationale.net
Abbott K.W. and Snidal D. (2000). “Hard and Soft Law in International Governance.” International Organization 54, 3, Summer, 421–456.
Roberto Andorno, «The Invaluable Role of Soft Law in the Development of Universal Norms in Bioethics», paper at a Workshop jointly organized by the German Ministry of Foreign Affairs and the German UNESCO Commission, Berlin, 15 February 2007. Available at: http://www.unesco.de/1507.html
Alan Boyle, «Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law», International and Comparative Law Quarterly, 1999, vol. 48, n° 4, p. 901-913.
C M Chinkin «The Challenge of Soft Law: Development and Change in International Law», 38 International and Comparative Law Quarterly 850 (1989)
Christians, Allison (Summer 2007). «Hard Law & Soft Law». Wisconsin International Law Journal. 25 (2). SSRN 988782.
Matthias Goldmann, «We Need to Cut Off the Head of the King: Past, Present, and Future Approaches to International Soft Law,» 25 Leiden J. Int’l Law 335-368 (2012), available at SSRN.
Andrew T. Guzman & Timothy L. Meyer, «International Soft Law,» 2 J. Legal Analysis 171 (2010), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1353444.
Hartmut Hillgenberg, «A Fresh Look at Soft Law», European Journal of International Law, 1999, n° 3, p. 499-515. Available at: http://ejil.oxfordjournals.org/cgi/reprint/10/3/499
Timothy L. Meyer, «Soft Law as Delegation, 32 Fordham Int’l L.J. 888 (2009), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1214422.
Gregory C. Shaffer & Mark A. Pollack, «Hard vs. Soft Law: Alternatives, Complements and Antagonists in International Governance, 93 Minnesota Law Review (forthcoming Jan. 2009), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1426123.
D Hodson and I Maher, ‘Soft Law and Sanctions: Economic Policy Co-ordination and Reform of the Stability and Growth Pact’ (2004) 11 JEPP 798
Mörth, Ulrika. (2007). “Public and Private Partnerships as Dilemmas between Efficiency and Democratic Accountability: The Case of Galileo.” European Integration. Vol. 29, No. 5, December, 601–617.
OA Stefan, European Competition Soft Law in European Courts: A Matter of Hard Principles? (2008) 14(6) European Law Journal 753
Régis Bismuth, Ph.D., ‘Improving the Accountability of Corporations for Violations of International Humanitarian Law through Soft Law Instruments ’ (2010)

ru.wikiyy.com

настоящее и перспективы развития (Шинкарецкая Г.Г.)

Все статьи «Мягкое» право: настоящее и перспективы развития (Шинкарецкая Г.Г.)

Прошло уже больше 15 лет с тех пор, как И.И. Лукашук, формулируя понятие международной нормативной системы, показал, что в международных отношениях действуют как юридические нормы, так и иные — политические, моральные, нормы международной вежливости [1, с. 123 — 128]. Примерно в это же время в западноевропейской литературе появилось понятие «soft law» [5, p. 65], которое буквально означает «мягкое» право, а на самом деле этим понятием охватывается регулирование не с помощью твердых юридических норм, зафиксированных в договорах и признанных обычаях, а с помощью тех самых неюридических норм, о которых писал И.И. Лукашук.
Понятие «мягкое» право. К «мягкому» праву относят очень разнообразные нормы. В качестве их источников чаще всего называют резолюции международных организаций, программы действий, дорожные карты, тексты договоров, не вступивших в силу и находящихся под действием ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, заявления о толковании договоров, кодексы поведения, рекомендации международных органов, доклады, принимаемые международными органами или в ходе международных конференций, — словом, документы, используемые в международных отношениях для закрепления обязательств, имеющие большую силу, чем просто политические заявления, но меньшую, чем действительно юридические документы.
У специалистов нет согласия относительно природы этих норм. Во всяком случае ясно, что в нормах «мягкого» права выражаются ожидания групп или сообществ субъектов международного права. Суть этих ожиданий бывает разной. Некоторые нормы могут не иметь большого значения, но их выполнению может придаваться важность [14]. Известный специалист по теории международного права Д. Шелтон считает, что «мягкая» норма международного права — это правило поведения с очень значительной степенью обобщения [13, p. 106].
Термин «мягкое» право в научной литературе используется для обозначения принципов, норм и стандартов, регулирующих международные отношения и исходящих из источников международного права [11, p. 135].
Можно выделить четыре специфические черты «мягкого» права. Во-первых, оно чаще всего генерируется международными организациями; во-вторых, оно создается субъектами международного права, как и «твердое» право, в отличие от норм и стандартов, создаваемых коммерческими субъектами для самих себя, как, например, торговые обычаи; в-третьих, нормы «мягкого» права не проходят или проходят не полностью все стадии и процедуры международного правотворчества; в-четвертых, «мягкое» право очень близко к «твердому» праву прежде всего своей способностью порождать правовые последствия.
Нередко граница между правовым и неправовым обязательством кажется размытой: договоры содержат немало «мягких» обязательств, таких как «стремиться к сотрудничеству», «развивать связи». Документы, обладающие всеми признаками политических, например коммюнике или совместные заявления представителей государств, могут предусматривать создание совместных органов по контролю за их исполнением, в частности двусторонних комиссий, что обычно характерно для договоров.
В результате создается пестрая картина динамичного взаимодействия между «твердыми» и «мягкими» обязательствами. Например, когда попытка юридически оформить концепцию устойчивого развития привела к принятию Конференцией ООН по окружающей среде и развитию «Повестки дня на XXI век» (Рио-де-Жанейро, 3 — 14 июня 1992 г.), была предусмотрена и Комиссия по устойчивому развитию для мониторинга имплементации этого документа в жизнь [4]. После того, как в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР) были приняты Руководящие направления по транснациональным корпорациям, специальный комитет был уполномочен контролировать, соблюдается ли этот рекомендательный документ, с тем чтобы адаптировать его к изменяющимся обстоятельствам. В некоторых случаях предусмотрено даже представление государствами докладов о своих действиях.
Иногда бывает трудно отличить документы «мягкого» права от договоров, и приходится анализировать их содержание и заключительные постановления. «Мягкое» право редко заполняет документ целиком. Это право обычно или предшествует «твердому» праву, или дополняет его. Оно используется как бы для разъяснения текста договора или заполнения пробелов в нем. В этой картине разнообразного правового регулирования отражается сложность самой международной системы с ее невозможностью установить простые структуры в условиях господства права, что особенно хорошо заметно в управлении такими пространствами общего пользования, как Антарктика или Международный район морского дна. Нередко выходом становится принятие так называемых меморандумов о взаимопонимании с целью избежать политически острых моментов, экономических затрат и зачастую — негибких юридических формул, характерных для формальных договоров [6].
Некоторые авторы предлагают различать «мягкое» и «твердое» право по последствиям их нарушения: в одном случае наступают только политические последствия, а в другом — юридическая ответственность. Правда, следует признать, что эти различия не всегда легко увидеть. Например, если государство отзывает своего посла, трудно сказать, выражает ли оно свое политическое неодобрение или налагает санкции. Точно так же можно двояко трактовать приостановку оказания помощи. Даже обязательные для государств резолюции Совета Безопасности ООН, основанные на угрозе международному миру и безопасности, не обязательно вызваны нарушением международного права.
Классификация «мягкого» права. По мере развития «мягкого» права становится очевидным наличие двух его частей: резолюции и рекомендации (решения) международных организаций, а также необязывающие нормы, принимаемые государствами.
Резолюции и рекомендации международных организаций, как правило, не являются обязательными, если только это не предусмотрено специально в учредительном договоре или если эти документы включают в себя принципы или нормы, составляющие часть общепризнанных источников международного права. И все же нельзя говорить, что резолюции международных организаций совсем не создают правовые последствия. Выдающийся пример — Всеобщая декларация прав человека 1948 года (далее — Всеобщая декларация), принятая Генеральной Ассамблеей ООН [15]; в ней были закреплены некоторые наиболее важные ценности международного правопорядка. Однако, несмотря на высокий моральный авторитет, формально-юридически Всеобщая декларация имела форму необязывающей рекомендации, и некоторые члены Генеральной Ассамблеи ООН воздержались при голосовании. Декларация послужила основанием для последующей разработки некоторых универсальных договоров [2; 3] и содействовала развитию обычного права прав человека.
Нельзя не сказать и о роли «мягкого» права в международном экономическом праве. Такие международные организации, как ОЭСР или Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), оказывают несомненное воздействие на экономическую политику и законодательство государств, принимая так называемые кодексы поведения: Кодекс поведения транснациональных корпораций, Кодекс поведения линейных конференций.
Создание международными организациями «мягкого» права нередко происходит в процессе проведения международных конференций. Так, в 1992 году на Конференции ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де-Жанейро были приняты Декларация Рио [12], а также Заявление о принципах глобального консенсуса по управлению, сохранению и устойчивому развитию всех типов лесов. Эти юридически не обязывающие документы сопровождались принятием юридических документов: Рамочной конвенции ООН об изменении климата [16] и Конвенции о биологическом разнообразии [7]. Принятие подобных документов происходило в ходе Всемирной конференции по правам человека в 1993 году в Вене, Каирской конференции по населению и развитию в 1994 году, Копенгагенского всемирного саммита по вопросам социального развития в 1995 году, Всемирной женской конференции в Пекине в 1995 году и особенно — Саммита тысячелетия в 2000 году, принявшего Декларацию тысячелетия [17].
Из необязывающих документов, принимаемых государствами, наиболее известен Заключительный акт Хельсинкского совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года [8]. Заключительный акт, не будучи по форме договором, обсуждался на самом высоком дипломатическом уровне европейскими государствами, Советским Союзом, США и Канадой. Руководители этих государств уже в ходе совещания подчеркивали, что он не является международным договором. Акт не ратифицировался и не регистрировался в Секретариате ООН, однако его положения позднее были зафиксированы в ряде международных договоров stricto sensu.
Нормы «мягкого» права присутствуют и в «настоящих» международных договорах. Многие договоры содержат положения очень общего характера, не налагающие конкретные обязательства на договаривающиеся стороны, например положения о намерении вести переговоры в дальнейшем или положения, призывающие органы, которые будут этот договор исполнять, принимать во внимание научные стандарты. В дальнейшем такие положения могут стать основой для дополнения договора.
Причины распространения «мягкого» права. Интересно, по каким причинам государства прибегают не к «твердому», а к «мягкому» праву? К. Липсон объясняет это стремлением избежать формальных и очевидных обязательств, а также ратификации документа; сохранить возможность с большей легкостью провести по документу новые переговоры в случае изменения обстоятельств; прийти к соглашению с партнером в случае особенно трудных переговоров [9]. Он считает достоинствами неформальных соглашений быстроту, простоту, гибкость и конфиденциальность их заключения.
Здесь следует сказать несколько слов об особенностях международных организаций, поскольку в настоящее время большая часть договоров, а также рекомендательных документов, определяющих поведение субъектов международного права, принимается в рамках международных организаций. В большинстве случаев международные организации не вправе принимать обязательные решения, и их основным инструментом остается «мягкое» право. Бюрократизация международных организаций привела к их неповоротливости и созданию множества препятствий в случае подготовки документов в их рамках так же, как это происходит в государственных органах любой страны. С другой стороны, если государство соглашается с рекомендациями международной организации, например с рекомендациями Комитета по правам человека, который осуществляет мониторинг исполнения Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, то в твердой норме нет необходимости, и государство само принимает меры к изменению своего поведения.
В тех случаях, когда формирование правовых рамок поведения субъектов производится не в международных организациях, выбор «мягких» норм может свидетельствовать о настороженности в отношении «твердого» права. Учитывая указанные выше возможные юридические последствия нарушения принятых обязательств, логично предположить, что если в силу каких-то внутренних причин в государстве возникают опасения неисполнения принимаемых обязательств, само государство может предпочесть принять «мягкое» обязательство. Примерно та же ситуация складывается и с договорами: государство не станет принимать такой договор, который не соответствует его интересам или исполнение которого может противоречить его внутреннему праву. Соответствие договора правовой системе государства служит гарантией его исполнения.
Нередко, оказавшись перед необходимостью принятия «твердого» обязательства, государство принимает его на минимальном уровне, и договор не достигает той эффективности, которая предполагалась. Государства предпочитают принимать ясные и далеко идущие обязательства, когда они выражены не в обязательной форме.
«Мягкая» форма права может быть использована для того, чтобы убедить сомневающегося партнера принять то или иное обязательство, а также сделать договор привлекательным для неучаствующих государств. Специалисты по природоохранному праву именно в этом видят причину такого перевеса «мягкого» права в их отрасли [10] и такого упора на документы Генеральной Ассамблеи ООН.
Одна из причин распространения «мягкого» права — сам характер нынешнего глобального информационного общества. Большую роль в этом обществе играют иные субъекты права, нежели государства: индивиды, компании, неправительственные организации. Их отношения далеко не всегда могут и должны быть урегулированы нормами права, и тогда вступают в действие нормы вежливости и морали.
Возможна также ситуация, когда требуется срочное принятие мер, а ясности относительно нормы права пока нет из-за отсутствия научных данных или по иным причинам. Препятствием может быть и принадлежность партнеров, ведущих переговоры, к разным правовым системам, когда common law предусматривает одно решение, а civil law — совсем другое.
В мире также произошли перемены методов правотворчества. Когда-то международное право было по преимуществу обычным. Сейчас, наряду с сильно возросшим значением договорного права, изменились и методы формирования обычного права.
«Мягкое» право вовлекает в процесс правотворчества многих негосударственных акторов. Если межгосударственные методы образования и применения норм международного права допускают значительную степень непрозрачности, избранности исключительных участников этих процессов, их ответственность отнюдь не перед обществом, а только перед ограниченным числом должностных лиц, то вовлечение в них негосударственных акторов создает новую мощную силу, действующую на международной арене наряду с государствами и иногда вне их контроля. Это создает совершенно новую роль для негосударственных акторов.
Процесс принятия «мягких» норм может быть довольно непродолжительным, а их изменение или отмена в случае несоответствия новым условиям значительно проще. В ходе осуществления таких норм партнерам легче принимать во внимание интересы или особенности друг друга.
Таким образом, в будущем следует ожидать развития тенденции к более широкому использованию «мягкого» права в международных отношениях.
Вопрос об обязательности «мягкого» права. Функция «мягкого» права точно такая же, как и функция «твердого» права: содействовать регулированию международных отношений и продвижению их в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права. Поэтому в большинстве случаев для практики неважно, какой статус имеет та или иная норма, гораздо важнее ее соответствие интересам государства.
Каждое государство, вступая в международные отношения и принимая на себя те или иные обязательства, преследует при этом собственные цели. Эти же соображения действуют и при исполнении взятых обязательств. Интересы и цели государств разнообразны и могут лежать в сфере экономики, политики, моральных ценностей. При этом государство оценивает обязательство с нескольких точек зрения. Учитывается контекст формирования соответствующей нормы, в частности взаимодействие между «мягким» и «твердым» правом. «Мягкое» право заполняет пробелы, дополняет обязательство или принимается с целью оценить потенциальное регулирование, если оно будет выражено в «твердых» нормах. Если же «мягкое» обязательство принимается уже после договора, оно усиливает и уточняет основное обязательство. Однако если государства считают, что необходимы незамедлительные действия, они могут приступить к непосредственному исполнению «мягкого» обязательства даже в отсутствие «твердого».
Государства часто следуют примеру друг друга. Чем выше общее согласие государств с содержанием договора, тем больше вероятность, что он будет исполняться каждым из них в отдельности. Понятно, что необязательные нормы могут быть легче приняты к исполнению.
Содержание нормы также может иметь значение для готовности государств исполнять ее. Из права договоров известно, что стороны всегда предпочитают точно выверенные, конкретные положения. Однако в случае «мягкого» права некоторая неясность нормы может быть намеренной, с тем чтобы получить наиболее широкое согласие сторон, особенно если есть вероятность последующего развития и уточнения обязательства. В некоторых отраслях международного права, например в области охраны среды или прав человека, такой процесс имеет решающее значение.
Сопоставить частоту исполнения субъектами положений «твердого» и «мягкого» права практически невозможно. Конечно, есть разница в последствиях неисполнения, поскольку в случае неисполнения «твердой» нормы пострадавшая сторона может прибегнуть к контрмерам или обратиться к третейскому разбирательству. Когда одна из сторон считает, что другая сторона не исполнила «мягкое» обязательство, она может прибегнуть к неюридическим мерам, например к переговорам, или оказать на другую сторону экономическое либо политическое давление.
Любые положения международного права нацелены на то, чтобы побуждать субъектов действовать определенным образом и так, чтобы соблюдались ценности всего сообщества.
Таким образом, можно назвать следующие условия исполнения норм «мягкого» права:
— должны быть установлены некоторые связи, соединяющие данную норму с «твердым» правом, с другими нормами «мягкого» права, с предыдущей практикой субъекта и с существующими международными организациями;
— норма «мягкого» права и процесс ее исполнения должны быть транспарентными в том, что касается ясности обязательства, ясности способов установления действительного исполнения, наличия мониторинговой системы;
— норма «мягкого» права должна быть признана теми группами субъектов, которые могут быть затронуты ее действием, а также неправительственными организациями, деловым сообществом и иными группами интересов;
— норма «мягкого» права должна сформироваться в итоге легитимного процесса;
— норма «мягкого» права должна быть исполнимой с точки зрения устройства, особенностей правовой системы и экономики субъектов и их ресурсов. Должны быть также прогнозируемы последствия ее неисполнения, в том числе возможные санкции, процедуры разрешения споров и т.п.
Конечно, невозможно представить, что все перечисленные условия имеют место в каждом случае применения нормы «мягкого» права. Но эти условия могут быть залогом успеха применения нормы.

Список литературы

1. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 2003. С. 123 — 128.
2. Международный пакт о гражданских и политических правах (принят резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 2200 А (XXI) 16.12.1966). URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol.shtml.
3. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 2200 А (XXI) 16.12.1966). URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactecon.shtml.
4. Миннекаева Д.Р. «Повестка дня на XXI век» — путь к устойчивому развитию: Теоретические основы перспективной программы Организации Объединенных Наций // Вестник ТИСБИ. 2003. N 4. URL: http://www.old.tisbi.org/science/vestnik/2003/issue4/u3.html.
5. Bothe M. Legal and Non-Legal Norms — a meaningful distinction in international relations? // Netherlands Yearbook of International Law. Volume XI. 1980. P. 65.
6. Chayes A., Chayes A.H. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements. 1995.
7. Convention on Biological Diversity (concluded 5 June 1992, entered into force 29 December 1993) // 1760 UNTS 79.
8. Final Act of the Helsinki Conference for Security and Cooperation in Europe (adopted 1 August 1975) // 14 ILM 1292.
9. Lipson C. Why are Some Agreements Informal? // International Organizations. Vol. 45. 1991. P. 495.
10. Parker R.W. Choosing Norms to Promote Compliance and Effectiveness: The Case for International Environmental Benchmark Standards // Colorado Journal of International Environmental Law and Policy. Vol. 5. 1994. P. 305.
11. Reisman W.M. The Concept and Function of Soft Law in International Politics // Essays in Honour of Judge Taslim Olawale Elias (ed. E.G. Bello). Vol. 1. 1992. P. 135.
12. Rio Declaration on Environment and Development (14 June 1992) // UN Doc A/CONF. 151/26/Rev 1. Vol. I. P. 3.
13. Shelton D. Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System. 2003. P. 106.
14. Soft Law // Max Plank Encyclopedia of International Law. URL: http://www.mpepil.com.
15. UNG/A/Res/217A (III) (10 December 1948) // GAOR 3rd Session. Part I. Resolutions. P. 71.
16. United Nations Framework Convention on Climate Change (adopted 9 May 1992, entered into force 21 March 1994) // 1771 UNTS 107.
17. United Nations Millennium Declaration, UNGA Res 55/2 (8 September 2000) // GAOR 55th Session. Supp. 49. Vol. 1. P. 4.

References

1. Lukashuk I.I. Mezhdunarodnoe pravo. Obshchaia chast’. M., 2003. S. 123 — 128.
2. Mezhdunarodnyi pakt o grazhdanskikh i politicheskikh pravakh (priniat rezoliutsiei General’noi Assamblei OON 2200 A (XXI) 19.12.1966). URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol.shtml.
3. Mezhdunarodnyi pakt ob ekonomicheskikh, sotsial’nykh i kul’turnykh pravakh (priniat rezoliutsiei General’noi Assamblei OON 2200 A (XXI) 19.12.1966). URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactecon.shtml.
4. Minnekaeva D.R. «Povestka dnja na XXI vek» — put’ k ustojchivomu razvitiju: Teoreticheskie osnovy perspektivnoj programmy Organizacii Ob»edinennyh Nacij // Vestnik TISBI. 2003. N 4. URL: http://www.old.tisbi.org/science/vestnik/2003/issue4/U3.html.

xn—-7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai

РубрикаПолезно знать