Деловые обыкновения это – 9.Обычаи как источники гражданского права. Соотношение обычаев делового оборота, обыкновений и заведённого порядка взаимоотношений участников имущественного оборота.

Деловые обыкновения — это… Что такое Деловые обыкновения?



Деловые обыкновения
— практически сложившиеся правила и процедуры прохождения документов, подготовки и принятия решений вспомогательного характера в работе тех или иных организаций или органов.

Теория государства и права в схемах и определениях. — М.: Проспект.
Т. Н. Радько.
2011.

  • Деликтоспособность
  • Демократия

Смотреть что такое «Деловые обыкновения» в других словарях:

  • Правовой обычай (обычное право) — обычай, который в силу многократного применения приобрел общеобязательное значение и соблюдение которого обеспечивается принудительной силой государства. Разновидностью обычаев являются деловые обыкновения, т.е. обычаи складывающихся в той или… …   Элементарные начала общей теории права

  • ПРАВО МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ — совокупность норм (обычно правового происхождения, национальных норм законодательства отдельных государств, а также международных договоров, которые действуют в сфере международной торговли в широком смысле (т.е. в области отношений, во первых,… …   Энциклопедия юриста

  • Узанс — сложившиеся в международной торговле и вексельном обращении обычаи, общепризнанные правила и деловые обыкновения. По английски: Usance См. также: Вексельное право Финансовый словарь Финам …   Финансовый словарь

  • Торговый обычай — (от англ. trade custom)  правило, сложившееся в сфере торговли на основе постоянного и единообразного повторения фактических отношений. Торговый обычай имеет большое значение в сфере международной торговли и торгового мореплавания. Роль… …   Википедия

  • Обычай торговый — Торговый обычай (от англ. trade custom) правило, сложившееся в сфере торговли на основе постоянного и единообразного повторения фактических отношений. Торговый обычай имеет большое значение в сфере международной торговли и торгового мореплавания …   Википедия

  • ФОРМА ПРАВА — способ выражения и закрепления правовых велений, или выражения возведенной в закон воли господствующего класса . Нередко отождествляется с источником права. В научных и учебных изданиях Ф. п. как способ закрепления правовых велений или выражения… …   Энциклопедический словарь конституционного права

  • Правила общежития — 1) в широком смысле система социальных норм, регулирующих поведение людей как членов общества, социальные связи и отношения, складывающиеся во всех сферах их жизнедеятельности. В соответствии с особенностями, назначением, способами обеспечения… …   Теория государства и права в схемах и определениях

  • Регламент — 1) совокупность процессуальных правил, регулирующих порядок деятельности некоторых государственных органов. Принимается для себя государственным органом: регламент Государственной Думы, например; 2) корпоративные правила, деловые обыкновения,… …   Теория государства и права в схемах и определениях

  • Поручительство — (Surety) Личное поручательство, права и ответственность поручателя, государственное поручительство Образец поручительства, договор поручительства, банковское поручительство,оформление поручительства, прекращение поручительства Содержание… …   Энциклопедия инвестора

  • Семья общего права (англо-американское право) — совокупность национальных правовых систем государств, сформировавшихся на базе общего (англо саксонского) права. Если для романо германской правовой системы основным источником права является закон (статутное право), то для семьи общего права… …   Элементарные начала общей теории права

state_law.academic.ru

Деловое обыкновение — Большая Энциклопедия Нефти и Газа, статья, страница 1

Деловое обыкновение

Cтраница 1

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования.
 [1]

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.
 [2]

В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности.
 [3]

Эти обычно предъявляемые требования и вытекают из деловых обыкновений.
 [4]

Описанная точка зрения вызывает определенные возражения, поскольку деловые обыкновения по самой своей природе складываются именно в сфере предпринимательской деятельности, в то время как ст. 168 ГК 64, как теперь и ст. 309 ГК, распространялась на любые отношения, включая такие, которые носят бытовой характер. В результате остается неясным, чем деловые обыкновения отличаются от обычаев.
 [5]

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором — независимо от такого санкционирования.
 [6]

Наконец, большое значение имеют внутренняя и международная банковская практика и деловые обыкновения, которые часто приобретают характер источника правового регулирования. По отдельным вопросам кредитования и расчетов были также заключены международные соглашения, обязательные для государств, присоединившихся к ним. Обычно такие соглашения воплощаются во внутреннем праве. Среди них Женевская конвенция 1930 г. о единообразном законе о переводном и простом векселе и некоторые другие конвенции3, участниками которых Россия является в порядке правопреемства от Союза ССР.
 [7]

Юринформцентр, 1995) понятие обычай применительно к предпринимательской деятельности раскрывается как деловые обыкновения, прочно утвердившиеся в гражданском обороте ( С.
 [8]

Организация расчетов в той или иной стране во многом обусловлена и сложившимися традициями, деловыми обыкновениями и банковскими обычаями в использовании различных элементов платежной системы на основе постоянного и единообразного их применения. Так, в США, Канаде, Великобритании, Франции предпочтение отдается дебетовым переводам, в Германии, Нидерландах, Швеции, Бельгии, Японии — кредитовым переводам. В России до революции было широко развито вексельное обращение. В связи с массовостью расчетных операций условия многих из них унифицируются. Банком России установлены единые требования к оформлению расчетных документов и утверждены стандарты этих документов.
 [9]

Обычаи делового оборота в настоящее время получили значительно более широкое использование по сравнению с другими деловыми обыкновениями. В соответствии со ст. 6 ПС если отношение, входящее в предмет гражданского права, не урегулировано законодательством или соглашением сторон, то к нему применяется обычай делового оборота.
 [10]

Наряду с правовым обычаем широко используется на практике существующая наравне с обычаем другая конструкция — деловые обыкновения. По этому поводу И.Б. Новицкий отмечал, что деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо.
 [11]

ПРАВО МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ — сложный комплекс внутринациональных и международно-правовых норм, а также правовых обычаев и деловых обыкновений, регулирующих международные экономические ( хозяйственные) связи с участием юридических и физических лиц.
 [12]

Эти изменения в отношении конкретных видов вещей определяются установленными правовыми актами, нормами естественной убьии, а также обычными результатами хранения подобного рода вещей, деловыми обыкновениями.
 [13]

Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства.
 [14]

Описанная точка зрения вызывает определенные возражения, поскольку деловые обыкновения по самой своей природе складываются именно в сфере предпринимательской деятельности, в то время как ст. 168 ГК 64, как теперь и ст. 309 ГК, распространялась на любые отношения, включая такие, которые носят бытовой характер. В результате остается неясным, чем деловые обыкновения отличаются от обычаев.
 [15]

Страницы:  

   1

   2




www.ngpedia.ru

Классификация деловых обыкновений

УДК 340.141 

Страницы в журнале: 53-56

 

Т.А. ЧУВАШОВА,

соискатель кафедры гражданского права Российской академии правосудия

 

Затронута актуальная тема классификации деловых обыкновений — эффективного правового средства для восполнения пробелов в договоре. До настоящего времени такая классификация не проводилась, что затрудняет познание сущности данного правового средства, его практическое применение и вызывает массу споров в юридической литературе.

Ключевые слова: деловое обыкновение, обычай, классификация, существенные условия договора.

 

This article is devoted to the actual topic of the classification of commercial usages. The commercial usage is an effective legal means for removal contract’s blanks. Currently, the commercial usages are not classify. It’s reason for many arguments about essence of commercial usage in the literature and practical difficulty.

Keywords: commercial usage, custom, classification, essence of contract.

 

Познание того или иного объекта эффективно не только через определение его природы и признаков, но и с помощью классификации по группам объектов, попадающих в границы одного понятия и обладающих общими признаками.

Прежде чем приступить к классификации деловых обыкновений, необходимо отметить, что понятие «деловое обыкновение» наряду с понятием «обычай делового оборота» входит в состав более общего понятия — «обычно предъявляемые требования», предусмотренного ст. 309 ГК РФ.

Классификация деловых обыкновений, как разветвленное деление логического объема понятия «деловое обыкновение», невозможна без определения данного понятия и его признаков. На сегодняшний день законодательно такое определение не закреплено и дано лишь в научной доктрине[1].

На наш взгляд, деловое обыкновение — правило поведения, являющееся разновидностью обычно предъявляемых требований, сложившееся в определенной сфере предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного применения правил абстрактными контрагентами, приобретающее обязательный характер для контрагентов конкретного договора как часть волеизъявления при условии соответствия их намерениям с целью устранения пробелов в договоре. Таким образом, признаками делового обыкновения являются: 1) постоянность применения; 2) единообразность применения; 3) целесообразность;  4) согласованность и известность; 5) обязательность для конкретных контрагентов.

Недостаточность исследования делового обыкновения и отсутствие законодательного закрепления его понятия затрудняет практическое применение данного правового средства. В связи с этим классификация деловых обыкновений имеет важное научное и практическое значение. Системное разделение деловых обыкновений на группы по различным основаниям призвано облегчить процесс их распознавания и практического применения. Деловые обыкновения можно классифицировать по следующим основаниям: по их соотношению с законом и по степени их выраженности в договоре.

По соотношению с законом выделяют деловые обыкновения в дополнение к закону, «кроме закона» и отклоняющиеся от диспозитивной нормы закона.

Деловое обыкновение в дополнение к закону существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона. Применение деловых обыкновений возможно как при наличии отсылки на них в законе, так и при отсутствии таковой, если это не противоречит императивной норме закона. В частности, отсылки к деловым обыкновениям, если под ними понимать «обычно предъявляемые требования», содержат нормы статей 478, 484, 485, 519, 721, 992 ГК РФ, регулирующие гражданско-правовые отношения по договорам купли-продажи, подряда и комиссии.

Применяя нормы закона, содержащие отсылки к обычаям делового оборота и иным обычно предъявляемым требованиям, суды в своих актах прямо не называют такое правовое средство, как деловое обыкновение, но вместе с тем допускают, что наряду с обычаем делового оборота могут быть использованы иные обычно предъявляемые требования[2].

К примеру, применяя правило п. 2 ст. 478 ГК РФ, необходимо исходить из того, что комплектность товара является условием, устанавливаемым соглашением сторон. Если стороны не достигли соглашения о комплектности, то должно применяться правило п. 2 ст. 478 ГК РФ об обязанности продавца передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями[3].

Наличие отсылки в законе к деловому обыкновению не означает его государственного санкционирования. Последнее представляет собой процесс, в рамках которого нормы обычая либо наделяются юридической силой, либо она им не придается[4]. Поскольку деловое обыкновение нормой права не является, лишено признака обязательности и может применяться только при наличии согласия сторон договора, оно не должно быть санкционировано государством. Но публичные органы могут придавать официальный характер некоторым обычным правилам посредством их санкционирования, тем самым переводя их из разряда обычных регуляторов в разряд правовых обычаев[5].

Деловое обыкновение «кроме закона» устанавливает правила поведения в условиях отсутствия законодательного регулирования. Как справедливо отмечает Т.А. Трубицына, российскому правовому полю свойственна пробельность. Под пробелом в теории права понимается полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимых для практического разрешения дел, когда такое разрешение вытекает из смысла законодательства или всего права в целом. В связи с этим возникает потребность в существовании определенных правовых механизмов, посредством которых в случаях выявленного пробела сложившаяся ситуация могла бы быть преодолена[6].

При восполнении пробелов в правовом регулировании с помощью аналогии закона или аналогии права в соответствии со ст. 6 ГК РФ законодатель предусмотрел определенную иерархию правовых регуляторов отношений, согласно которой приоритет отдается законодательству, затем — соглашению сторон и в последнюю очередь — обычаю делового оборота.

В отличие от обычая делового оборота «кроме закона», применение которого затруднено в условиях нормативизма российского правоприменителя, применение делового обыкновения «кроме закона», как любого иного делового обыкновения, обусловлено доказыванием факта его вхождения в состав волеизъявления сторон сделки и соответствия их намерениям.

Деловое обыкновение, отклоняющееся от диспозитивной нормы закона, существует наряду с законом и формирует самостоятельное правило поведения, отличающееся от нормы закона.

Взгляды ученых на возможность существования такого делового обыкновения различны. По мнению О. Мекки и Н. Пищухиной, деловые обыкновения не могут отменить закон в диспозитивных нормах[7]. И.С. Зыкин полагает, что «в принципе возможно существование обычного правила — обыкновения, отклоняющегося от диспозитивной нормы закона, но для его применения необходима отсылка в законе. Диспозитивная норма закона превалирует над обычными правилами, если из самого закона или договора сторон не вытекает иное. Существование обычных правил, отступающих от императивных норм закона, не допускается»[8]. Следует согласиться с иерархией регуляторов гражданских отношений, предложенной В.В. Ровным, в соответствии с которой деловое обыкновение как индивидуальный (ненормативный, частный) акт по приоритетности следует за императивными нормами гражданского законодательства, а диспозитивные нормы гражданского законодательства — за правовым обычаем «против закона», который изменяет или отменяет диспозитивные законодательные нормы[9].

По степени выраженности в договоре необходимо различать отсылочные, подразумеваемые и допускаемые деловые обыкновения.

Если договор отсылает к деловому обыкновению, делая его условием договора, то оно является отсылочным. По мнению И.С. Зыкина, воспроизведение в договоре делового обыкновения приводит к тому, что оно становится одновременно и договорным условием[10].

В.В. Ровный, приводя в пример правила Положения о поставках продукции производственно-технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления, утвержденных постановлением Совмина СССР от 25.07.1988 № 888, полагает, что включение в текст договора пункта названных положений делает его согласованным условием договора, тогда как их применение на основании одного лишь намерения сторонами, в условиях отсутствия прямой отсылки к ним договора, означает применение обыкновения[11].

Как разъяснил пленум Высшего арбитражного суда РФ, арбитражные суды при разрешении споров могут применять правила Положения о поставках продукции производственно-технического назначения или Положения о поставках товаров народного потребления, которые не противоречат императивным нормам ГК РФ, если в договоре имеется прямая ссылка на конкретный пункт этих положений либо из текста договора очевидно намерение сторон его применять. В указанных случаях правила положений следует рассматривать как согласованные сторонами условия обязательства[12].

Учитывая данные разъяснения пленума ВАС РФ, при рассмотрении одного из дел арбитражный суд кассационной инстанции пришел к выводу о правомерности применения п. 59 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения к отношениям сторон по договору поставки, поскольку стороны в одном из пунктов договора предусмотрели отсылку к данному пункту Положения и тем самым установили ответственность продавца за несвоевременную поставку товара в виде штрафа в размере 20%[13].

В.В. Груздев, относя деловое обыкновение к субъективно-существенным условиям договора, полагает, что такие условия всегда являются определенными, содержащимися только в тексте договора[14].

На наш взгляд, деловое обыкновение является согласованным существенным условием договора, поскольку входит в состав волеизъявления его сторон. В отсутствие прямой отсылки к деловому обыкновению в тексте договора, но при наличии очевидного намерения сторон его применить деловое обыкновение будет либо подразумеваемым, либо допускаемым.

Если договор подразумевает возможность использования делового обыкновения, то такое деловое обыкновение является подразумеваемым; если же договор не исключает возможности использования делового обыкновения, то оно является допускаемым.

 

Библиография

1 См., например: Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. — М., 1959. С. 67; Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Учен. зап. Харьковского юрид. ин-та. Вып. 5. — Харьков, 1954. С. 7—15; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. — М., 1983. С. 15; Зумбулидзе Р.-М. З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Дис. … канд. юрид. наук. — Волгоград, 2003. С. 135; Мекка О., Пищухина Н. Разнообразие обычаев и обыкновений делового оборота современной России // Право и экономика. 2000. № 1. С. 12.

2 См. постановление ФАС Московского округа от 09.06.2008 по делу № КГ-А40/5014-08; постановление ФАС Центрального округа от 05.08.2009 по делу № Ф10-3040/09; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.02.2010 по делу № А27-6232/2009 // КонсультантПлюс.

3 См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.11.2004 по делу № А32-10951/2004-49/222 // КонсультантПлюс.

4 См.: Лисицын Н.В. О некоторых вопросах санкционирования обычаев российского права // Российский следователь. 2009. № 24.

5 См.: Ровный В.В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: Сб. науч. ст. Вып. 5 / Под. общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. — СПб., 2005.

6 См.: Трубицына Т.А. Институт аналогии в российском праве // Право и политика. 2007. № 1.

7 См.: Мекка О., Пищухина Н. Указ. раб. С. 12.

8 Зыкин И.С. Указ. раб. С. 36.

9 См.: Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева. — М., 2010. С. 78.

www.sovremennoepravo.ru

3. Обычай, обычай делового оборота, обыкновения в правовом регулировании договоров » Шпоры для студентов



Договорное право

Обычай – правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения, не урегулированное правом, складывающееся в обществе стихийно, передающееся из поколения в поколение и соблюдающееся людьми в силу привычки. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда. Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. Правовой обычай – разновидность обычая, урегулированного нормой права, приобретающего обязательную силу с санкции государства. Предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов. В регулировании договорных отношений обычаи имеют важное значение: при отсутствии того или иного условия в договоре устанавливаются правила, которые обычно применяются в аналогичных случаях.
Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).
Для применения обычаев делового оборота (в отличие от обычая), нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. В соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в ст. 5 ГК РФ, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Обычай делового оборота схож с диспози-тивной нормой – он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Отличие состоит в том, что диспозитивная норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду; при обычае делового оборота необходимо отыскать правило, которое к нему отсылает.
Деловые обыкновения – правила поведения, распространенные в предпринимательской деятельности, обычные, но ни для кого не обязательные для применения. Особенность делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, своей согласованной волей стороны могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения приобретают жизнь при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

shporiforall.ru

Деловое обыкновение — Большая Энциклопедия Нефти и Газа, статья, страница 2

Деловое обыкновение

Cтраница 2

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования.
 [16]

Наряду с правовым обычаем широко используется на практике существующая наравне с обычаем другая конструкция — деловые обыкновения. По этому поводу И.Б. Новицкий отмечал, что деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо.
 [17]

Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства.
 [18]

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.
 [19]

Обычаи как источник права в континентальной системе играют незначительную роль. Основной упор в правовом регулировании сделан на закон. По существу, обычаи сведены к деловым обыкновениям, дополняющим действующее позитивное право.
 [20]

Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства.
 [21]

Существенное влияние на содержание обязательств сторон по договору купли-продажи оказывают сложившиеся в международной практике торговые обычаи. Они играют решающую роль при разрешении споров между сторонами и арбитражем. Под торговым обычаем понимается сложившееся в международной торговле единообразие, общепризнанное правило, заключающее в себе ясное и определенное положение по вопросу, которого это касается. К торговым обычаям относятся также торговые или деловые обыкновения, именуемые узансами.
 [22]

Страницы:  

   1

   2




www.ngpedia.ru

2. Корпоративные деловые обыкновения

Корпоративные
деловые обыкновения — заведенный порядок
дел, сформировавшаяся практика (например,
обход (осмотр) руководителем своего
предприятия).

Существует и иное
определение: деловые обыкновения –
правила поведения, складывающиеся в
практической производственной
деятельности корпораций и регулирующие
повседневную жизнь членов (работников)
корпорации.

Иначе деловое
обыкновение можно определить как
устоявшуюся практику, заведенный порядок
дел.

Скажем, во всех
авиапредприятиях начало смены связано
с проведением разборов, на которых
докладываются распоряжения и приказы
руководителей, происшедшие ЧП и ставятся
задачи на предстоящую смену. Деловым
обыкновением следует признать и правило,
принятое в фирме, приветствовать
позвонившего абонента, называть
наименование фирмы, а также должность
и фамилию работника, поднявшего трубку.

Деловые обыкновения
могут быть закреплены письменно. Так,
например, в Правилах учебного распорядка
многих высших учебных заведений
фиксируется обязанность студентов
приветствовать преподавателя стоя.

3. Корпоративные прецеденты

Корпоративные
прецеденты — корпоративные решения,
используемые в качестве образца для
разрешения в корпорации аналогичных
дел (например, вручение именинникам
ценных подарков).

Прецедентом
является такое решение органов управления
корпорацией, которое имело место хотя
бы один раз, но стало служить примером
для последующего поведения в сходной
ситуации.

В качестве примера
корпоративного прецедента можно привести
и решение руководителя корпорации
выделить юбиляру определенную сумму
денег. Впоследствии это становится
правилом, которое соблюдается в отношении
всех юбиляров.

Корпоративный
прецедент, как любой источник права,
имеет и достоинства, и недостатки.

Сначала о
достоинствах.

Прецедент – чаще
всего результат логики и здравого
смысла.

Прецедент, как
правило, имеет нравственное значение,
хотя и далеко не всегда.

Прецедент способен
скорее уловить изменения, происходящие
в жизни, и точнее урегулировать ситуацию.

Прецедент имеет
документальное выражение (решение
общего собрания, совета, правления,
приказ руководителя и др.), что в отличие
от обычая придает ему достаточную
определенность.

Недостатки
корпоративного прецедента наводят на
мысль о том, что в использовании
корпоративного прецедента необходимо
соблюдать меру. Укажем на следующие
отрицательные черты корпоративного
прецедента.

Правило поведения,
выраженное в корпоративном прецеденте,
формулируется не в общей форме, а лишь
применительно к отдельному случаю.

Прецедент не имеет
обязательного характера и того авторитета,
который свойствен корпоративному акту.

Прецедент содержит
опасность допущения произвола.

Одним словом,
корпоративный прецедент как источник
права игнорировать не стоит, но
использовать его надо с большой
осторожностью.

4. Локальный (корпоративный) правовой акт в системе источников корпоративного права

Корпоративный
(локальный) правовой акт — документ
органа корпорации, содержащий корпоративные
нормы. Корпоративный акт регулирует
различные сферы деятельности общества:
управление обществом, финансовые
вопросы, ценные бумаги общества.

Оптимальное
функционирование хозяйственного
механизма представляется наиболее
актуальным и является одной из целей
проводимой в настоящее время
административной реформы. Среди таких
организационно-правовых форм правового
регулирования все большее значение
приобретает корпоративное нормотворчество.

В настоящее время
концепция локального нормативного
регулирования значительно дополнена
за счет признания за локальным
регулированием права не только
конкретизировать общегосударственную
норму, но и вырабатывать собственные
правоположения, восполнять законодательные
пробелы и выступать в роли правообразующего
источника государственного права.

Кроме того,
современное представление о границах
локального правотворчества и
праворегулирования выходит за пределы
признаваемой таковой в советской
правовой доктрине трудовой и
колхозно-правовой сферы.

При этом локальное
правовое регулирование рассматривается
как целенаправленная деятельность по
правовому опосредованию общественных
отношений, складывающихся в рамках
конкретной организации, осуществляемая
на основе закона и в дополнение к нему
самоуправляющимися организациями и
служащая формой их самоорганизации и
саморегулирования.

Говоря о развитии
корпоративного законодательства, Ю.А.
Тихомиров делает вывод о появлении
нового типа норм — актах самоуправления.
Для них характерны следующие признаки:
а) самообязанность, когда совпадает
круг лиц, принимающих и исполняющих
решение; б) добровольность и
заинтересованность в принятии и
реализации решения; в) коллегиальная
основа; г) формирование и выражение
общей воли на основе согласования
публичных и частных интересов; д)
самоответственность.

Несомненное
значение среди прочих источников
корпоративного права приобретают
корпоративные акты, имеющие собственную
локальную правовую природу. Они обладают
особой спецификой юридической силы и
сферы действия, занимают определенное
место в системе источников права.

Ранее в литературе
определялось, что локальные акты
детализируют общие положения
законодательства, акты ведомственных
и местных органов применительно к
условиям данной корпорации. Делался
вывод о том, что локальное регулирование
будет получать все более широкое
применение по мере дальнейшего расширения
самостоятельности и инициативы
хозяйственных подразделений,
совершенствования морали, роста
правосознания.

В настоящее время
корпоративные акты — самостоятельный
вид правовых актов. При этом их нельзя
однозначно отнести к какому-либо виду
правовых актов: с одной стороны, они
основываются на правовых нормах и строго
следуют им, с другой — являются актами
конкретизации права, а иногда выступают
как акты неофициального толкования.
Корпоративные акты обладают смешанной
юридической природой, они содержат
одновременно нормативные, индивидуальные
и ненормативные предписания.

Право корпоративного
правотворчества имеется не у всех
образований и объединений, а только у
тех, которые наделены государством
особым статусом юридического лица и
отвечают специальным признакам
корпорации. Также важно уяснить, что
правовые основы организации и деятельность
любой корпорации подчиняются двум
группам источников права: общим,
адресованным всем субъектам права, и
дополнительным (собственным) источникам
права, установленным в каждой конкретной
корпорации.

Природа локального
нормообразования в корпорациях имеет
свои особенности. В отдельных случаях
локальные нормы действуют независимо
от признания их государством, соответствуя
при этом общим предписаниям существующего
правопорядка, однако в иной ситуации
могут получить публичную «легализацию».

Санкционирование
государством корпоративных принципов
и норм, по сути, превращает их в закон в
отношениях между подобными себе правовыми
субъектами. При этом возможно
предварительное и последующее
санкционирование локального корпоративного
нормотворчества. Под предварительным
предоставлением полномочий понимается
издание государством общих или
конститутивных актов, которые выступают
в качестве определенного юридического
основания корпоративного нормативного
регулирования.

Например,
корпорация, закрепляя в своих учредительных
документах отдельные положения Кодексакорпоративного поведения, тем самым
самостоятельно регулирует свою
деятельность. Но эта самостоятельность
подтверждается государством в лице
уполномоченных органов посредством
регистрации устава корпорации, где
закреплены соответствующие корпоративные
нормы.

Развитие локального
регулирования корпораций в настоящий
период следует соотносить с возможностью
четкого и грамотного формирования
корпоративных правил в отдельно взятом
корпоративно-юридическом образовании.

Такая концепция
отношений между централизованным и
децентрализованным (внутренним) правовым
регулированием должна определять все
дальнейшее развитие практики корпоративного
регулирования и норм корпоративного
права.

Между тем, отмечая
особенности правоприменительного
процесса в административном праве, Ю.М.
Тихомиров указывает на эффект «совместного
действия», когда совпадающие либо
однородные по объекту регулирования
нормы применяются либо согласованно,
одновременно, либо по принципу «правовой
цепи», связи общих норм и норм, которые
их развивают и детализируют.

В то же время
самоорганизация и самостоятельность
локальных структур дают им возможность
свободно определять условия, порядок
и основания принятия решений. Базовые
первичные акты: уставы, положения,
учредительные договоры — содержат
главные элементы процедуры принятия
решений.

При этом ничто не
может дать такого эффекта регулирования,
как учет мнения меньшинства и выработки
единой согласованной воли.

Классическим
примером принципа саморегулирования
является отражение в трудовом
законодательстве некоторых правовых
институтов, направленных на упорядочение
трудовых отношений в организации. В
частности, коллективный договор как
соглашение между администрацией и
работниками предприятия показывает
содержание локальных норм, регулирующих
сферу внутренней деятельности корпорации.
Однако данный локальный акт выражает
волю как работников, так и работодателя,
служит интересам развития
социально-партнерских отношений,
достижению наиболее эффективной
экономической деятельности предприятия.
И это немаловажный аспект правового
воздействия на общественные отношения,
который имеет определенную цель
существования в любой корпорации.

При этом локальное
регулирование в корпорации предполагает
правовое опосредование деятельности
не внутри, а на уровне корпорации. Такое
представление значительно раздвигает
рамки понятия локального акта, например,
по сравнению с его определением в
трудовом праве. Действие локального
нормотворчества в корпорации не только
служит интересам членов корпорации
(участников, работников), но также
преследует цель обеспечить распространение
данных правил в отношении лиц, которые
непосредственными ее членами не являются,
но юридически связаны с корпорацией
посредством нахождения в отношениях,
имеющих относительную природу. Примером
подобного положения являются отношения
корпорации и ее акционеров, когда круг
лиц, на которых распространяются
корпоративные нормы, индивидуально не
может быть установлен (не ограничивается
членами данной корпорации), но конкретное
лицо всегда может быть идентифицировано
по наличию у него определенного количества
ценных бумаг компании.

Формы локального
корпоративного регулирования достаточно
разнообразны: учредительные документы
(устав, учредительный договор),
хозяйственные договоры, различные
положения, инструкции, приказы по
вопросам организации деятельности
корпорации.

Локальные
корпоративные акты играют особую роль
в опосредовании корпоративных отношений.
Если при регламентации вопросов,
касающихся сути корпоративных отношений,
приоритет должен быть отдан нормам
гражданского законодательства, то
конкретные вопросы внутрикорпоративной
деятельности должны регулироваться
преимущественно локальными актами.

Анализ природы
корпоративного права позволяет выделить
локальное регулирование как локальную
нормативную базу корпораций. В этом
смысле корпоративное право выступает
в роли связующего звена между
государственным (публично- или
частноправовым) и корпоративным
регулированием.

Некоторыми авторами
акты локального регулирования понимаются
как акты поднормативного регулирования
корпоративных отношений. Нормативный
правовой акт и локальный акт, содержащий
нормы корпоративного права, — явления
разного уровня. Локальный акт по отношению
к централизованным нормативным актам
есть поднормативный акт.

Поскольку
саморегуляция основана на законе, она
поднормативна. Саморегуляция корпоративных
отношений является главным элементом
механизма их реализации, который, будучи
основанным на законе, приобретает
наибольшую эффективность.

Важное значение
имеет структура корпоративных правовых
актов — именно она позволяет оформить
правовой массив и придать ему ту форму,
которая наилучшим образом отвечает
правовому содержанию акта. Однако
следует учитывать, что для корпоративных
правовых актов в целом характерна более
простая структура, нежели для общеправовых
актов.

Локальное право
является одним из уровней корпоративного
права, имеющего особенности в своей
структуре и порядке регулирования
деятельности корпорации.

Таким образом,
самостоятельной роли за локальным
регулированием деятельности корпораций
пока признать нельзя в силу отсутствия
упорядоченности внутреннего нормативного
материала корпораций. Обеспечение
внутренней саморегуляции корпорации
строится с учетом инициативы и
необходимости упорядочивать определенные
виды корпоративных отношений. Следует,
однако, признать острую потребность в
более четком структурировании
корпоративных норм, придании функционального
значения локальному регулированию.

Вопросы для
самоконтроля

1.
Назовите основные виды источников.

2.
Какова роль корпоративного акта в
системе источников корпоративного
права?

studfiles.net

2. Обычаи делового оборота как источники гражданского права, их отличие от деловых обыкновений

В
сфере имущественного оборота в силу
его сложности и других особенностей
известную роль всегда сохраняет обычай.
Обычай
– правило поведения, сложившееся в
результате длительного практического
применения в какой-либо области
предпринимательской деятельности и
получившие признание государства, не
предусмотренное законодательством.
Обычай рассматривается в качестве
своеобразной диспозитивной (восполнительной)
нормы права («обычное право»).

При
этом не имеет значения, зафиксирован
ли обычай в каком-либо нормативном
документе, хотя такие документы в ряде
случаев и существуют.

Существование
обычая должно быть доказано экспертами,
знакомыми со сферой его применения.
Одновременно надо доказать, что этот
обычай был известен и другой стороне.
Обычаи применяются при наличии пробела
в законодательстве и одновременном
отсутствии соответствующего соглашения
между сторонами.

Особенность
обычая как источника гражданского права
состоит в том, что, в отличие от норм
законодательства, он всегда диспозитивен,
и поэтому стороны могут от него отступить.

Обычаи
делового оборота применяются:

в
случае, когда имеется пробел в законе,
не урегулированный сторонами;

если
порядок применения их предусмотрен
Гражданским кодексом РФ и Кодексом
торгового мореплавания.

Обычаи
делового оборота должны отвечать
следующим требованиям:

• правила,
содержащиеся в обычае, должны быть
постоянными и определенными, иметь
узкий специальный характер, применяться
длительное время на практике, применяться
широко и часто;

• правило,
содержащееся в обычае, не должно быть
предусмотрено гражданским законодательством.

Не
подлежат применению лишь такие обычаи
делового оборота, которые противоречат
обязательным для предпринимателей
положениям законодательства или
договору.

В
гражданском праве наряду с термином
«обычай делового оборота» могут
использоваться также «обыкновения»,
«заведенный порядок», «обычно предъявляемые
требования», однако действующий ГК РФ
не признает их источником гражданского
права.

Обычай
должен быть сложившимся, т.е. достаточно
определенным в своем содержании и широко
применяемым в имущественном, прежде
всего в предпринимательском, обороте
(например, традиции исполнения тех или
иных договорных обязательств). Примером
этого является правовое оформление
международного
торгового оборота,
в котором для регулирования взаимосвязей
участников широко применяются различные
международные
торговые обычаи и обыкновения.
Закон иногда придает юридическое
значение и иным обычаям, сложившимся,
например, в сфере вещных отношений (ст.
221 ГК).

Среди
обычаев («обычно предъявляемых
требований») в российской практике
имущественных отношений выделяется
обычай
делового оборота
(ст. 5 и 309 ГК). Он представляет, обычаи
сложившиеся и широко применяемые в
сфере предпринимательской деятельности,
т.е. торговые обычаи в их классическом,
традиционном понимании. Лишь такие
обычаи по прямому указанию гражданского
закона применяются в качестве правовой
нормы к регулируемым отношениям (при
наличии условий, предусмотренных п. 1
ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК) и должны учитываться
при толковании судом условий договора
(ч. 2 ст. 431 ГК).

При
этом обычаи делового оборота не
применяются, если они противоречат
обязательным (императивным) или
восполнительным (диспозитивным)
положениям законодательства либо
условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421
ГК). В своей юридической силе они, таким
образом, уступают норме права и
«заведенному порядку» (практике
взаимоотношений сторон).

Обычаи
традиционно отличаются от обыкновений
– такое сложившееся правило, которым
прямо согласились руководствоваться
стороны договора и только потому оно
приобрело юридическое значение. Оно
представляет собой подразумеваемое
условие договора (соглашения партнеров).
Если такого условия в договоре нет (или
намерение сторон руководствоваться им
не доказано), обыкновение не учитывается
как обязательное правило и при отсутствии
специальных указаний законодательства
или договора.

В
основе обыкновений также могут лежать
общепризнанные обычаи. Примером может
служить известный сборник торговых
обычаев «Инкотермс», составленный
Международной торговой палатой (Париж).
Они представляют собой неофициальную
систематизацию обыкновений, имеющих
юридическое значение лишь для конкретного
договора в случае ссылки на них
контрагентов. В России обычаи оформлены,
например, в виде сборников обы­чаев
морских портов, публикуемых как
администрацией отдельных портов, так
и Торгово-промышленной палатой.

От
обыкновений отличается «заведенный
порядок».
Он представляет собой практику
взаимоотношений сторон конкретного
договора, сложившуюся между ними в
предшествующих взаимосвязях, и хотя
прямо и не закрепленную где-либо, но
подразумеваемую в силу отсутствия
каких-либо возражений по этому поводу.
Сложившаяся практика взаимоотношений
конкретных субъектов совсем не обязательно
составляет какой-либо обычай или
обыкновение имущественного оборота.

Российское
гражданское право различает обычаи и
«практику,
установившуюся во взаимных отношениях
сторон»
договора (т. е. заведенный порядок), в
частности обоснованно отдавая последнему
предпочтение перед обычаем при толковании
условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК). Но
значение источника гражданского права
наш закон придает только обычаю.

Различие
понятий обычая, обыкновения и заведенного
порядка (практики взаимоотношений
сторон) учитывается в законодательстве
об имущественном обороте. Венская
конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о
том, что стороны договора «связаны любым
обычаем, относительно которого они
договорились, и практикой, которую они
установили в своих взаимных отношениях».
Исходя из сказанного ранее, под «обычаем»
имеется в виду обыкновение, а под
«практикой» – заведенный порядок.

Обыкновения,
заведенный порядок, как и условия
конкретных договоров, не являются
источниками права, т.е. формой выражения
общеобязательных правовых норм. Этим
они принципиально отличаются от обычаев,
хотя по своей юридической силе в некоторых
ситуациях и превосходят их.

studfiles.net