Теория позитивного права – Позитивное право — Википедия

Теория права. Основные правовые понятия. Теоритические подходы к пониманию права. Понятия и признаки позитивного права. Принципы права. Функции права. Формы права.

Подходы к пониманию права:

1) Теория позитивного права. Согласно ней, право издается, творится, закрепляется государством. Обязательное письменно. Отсюда и «позитивное», то есть можно посмотреть, истолковать. Одним из способов выражения Марксистская теория. Другой стороной является нормативистская теория. Право не творится государством, а оно существует само по себе и творится само из себя. Право «растет само из себя», то есть дерево права.

2) Естественно-правовые концепции, когда под правом понимается не писаное право, а оно существует естественно, само собой. Гражданство, право на жизнь и т.д. Государство познает эти права и если возможно, закрепляет их письменно.

3) Психологическая теория. Полагал, что право это не то, что записано. А это закреплено в голове людей. Государству надо это лишь познать. Эта теория не развивается, но есть важный элемент как правосознание.

4) Теологическая. Божественная теория права. Право образовано по воле Божьей. В основе этих прав заложены теологические концепции.

5) Историческая теория права. Согласно этой школе, право существует само собой как любое историческое явление.

6) Социологическая теория. Право связано с жизнью.

Различают 3 направления по трактовке права:

1)Нормативистская.

2) Распространенная.

3) Широкая.

Наука выработали новую концепцию как правовая система. Вот она охватывает все перечисленное. Наша наука придерживается теории позитивного права.

Понятие и признаки позитивного права.

Право – это система общеобязательных, формально-определенных, гарантированных государством и реализуемых в определенном порядке норм, отражающий уровень свободы общества и выступает регулятором общественных отношений.

Признаки права, сущность права и функции права. В этом определении есть все.

Признаки:

1) Нормативность особого рода. Право – это нормы. Высшая нормативность. У права одинаковое требование. Права – это одинаковый масштаб к фактически неодинаковым людям.

2) Системность. Состоит из элементов и каждый элемент выполняет определенную функцию и без этих элементов функционировать не будет.

3) Общеобязательность. Общеобязательность означает, что нормы права обязательны для исполнений теми, кому они обращены, независимо от субъективного к ним отношения.

4) Формальная определенность. Нормы права точны и определенны. Нормы права определенны по содержанию. Эта определенность формальная, то есть записанная.

5) Гарантированность государством. Нормы права гарантированы государством. Государственная принудительность.

6) Процессуальный порядок реализации. Право носит определенный характер. Реализуется в строго определенном порядке.

Сущность права:

1) Классовая сущность. Заключается в том, что право – это воля господствующего класса, возведенная в закон.

2) Общесоциальная. Право выражает интересы всего народа.

3) Мера свободы. На основе этой концепции выработана новая концепция – либертарная теория права. Согласно ней, право — это есть свобода. Но эта теория очень откритикована.

Принципы права – это основные начала основополагающей идеи на которых строятся нормы права и функционирует оно:

1) Общесоциальные.

2) Политические. Это принципы характерные для сферы политики.

3) Юридические. Делятся на: Отраслевые (характерны для одной отдельной отрасли), диспозитивности, межотраслевые (принцип состязательности), общеправовые:

1) Принцип гуманизма. Любая должна быть гуманна. Ни одна норма не должна унижать человеческого достоинства.

2) Принцип справедливости.

3) Принцип законности. Вся его деятельность установлена законом.

4) Единство прав и обязанностей. При нарушении права, виновный привлекается к ответственности. Невиновного нельзя привлекать к ответственности.

5) Принцип неотвратимости наказания.

6) Принцип равноправия. Это одинаковый масштаб, но к неодинаковым людям.

7) Принцип правосудия. Это судебные органы. Не должно быть никакой нормы, которой можно решить без суда. Рассматриваются исключительно судом.

Функции права – это основные направления воздействия права на общественные отношения.

Функции права:

1) Общесоциальные.

1.1) Ценностно-ориентационная. Благодаря праву, человек сориентирован в любой жизненной ситуации.

1.2) Воспитательная. Благодаря праву, человек воспитывается.

2) Юридические.

2.1) Регулятивная. Право существует для того, чтобы регулировать.

2.1.1) Статическая. Закрепление существующих отношений без изменений на долгое время. Обеспечивается с помощью запретов.

2.1.2) Динамическая. Обеспечивается с помощью обязанностей.

2.2) Охранительная функция. Содержат меры государственного принуждения за совершение противоправовых деяний.

Формы права – это способы возведения государственной воли в закон.

Формы права:

1) Санкционированный обычаи. Первобытной общине нормы права регулировались обычаями. И самые лучшие из них закрепились, то есть придавали общеобязательный характер. То есть обычаи стал правовым.

2) Прецедент. Прецедент бывает судебный или административный. Это решение компетентного органа по конкретному делу, которое становится общеобязательным в силу компетенции или положения этого органа. Такое право характерно для Великобритании и для её бывших колоний.

3) Нормативный договор. Субъекты договариваются и записывают договор — это становится нормой и государство обеспечивает его исполнение силой. Не путать с индивидуальным договором.

4) Нормативно-правовой акт. Это акт правотворчества, компетентных субъектов, содержащий нормы права. Сегодня правотворчеством занимаются органы местного самоуправления. Властная деятельность компетентных органов. В РФ – это является единственным источником права.

studfiles.net

Позитивное право — это… Что такое Позитивное право?

Позитивное право, положительное право (лат. ius positivum) — право, действующее в данный момент. Основными чертами позитивного права являются выраженность в источниках права, установленных или признанных государственной властью, изменчивость и зависимость от воли законодателя. ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО — официально признанное право, действующее в пределах границ государства и получившие закрепление в законодательстве, то есть это право, выраженное в законодательстве.

Позитивное право противопоставляется естественному.

Происхождение понятия

Понятие позитивного права появилось благодаря развитию естественно-правового учения, которое исходило из того, что вечное и неизменное, общее для всех народов, определяемое самой природой человека либо данное свыше — Естественное право, следует отличать от искусственного действующего права, которое не только различно в каждой стране, но и постоянно изменяется по воле законодателя в связи с переменами в жизни общества.

Правовой позитивизм

Естественное право — данное человеку от рождения, не зависящее от его воли, а позитивное право — устанавливается государственными институтами законодательной власти, посредством нормативно — правовых актов.

Позитивисты и неопозитивисты придерживались легистского типа правопонимания.

В легистском правопонимании позитивное право трактуется как совокупность нормативных правовых актов государства. Также Иеринг определял право как «совокупность действующих в государстве принудительных норм». Однако, по замечанию Е. Н. Трубецкого, «государство есть прежде всего правовая организация, союз людей, связанных между собою общими началами права; ясное дело, следовательно, что понятие государства уже предполагает понятие права. Стало быть те учения, которые определяют право как совокупность норм, „действующих в государстве“ или „признанных государственной властью“, говорят на самом деле иными словами: право есть право, х = х»[1].

Радбрух в работе «Законное неправо и надзаконное право» 1946 года возложил на юридический позитивизм ответственность за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением „закон есть закон“ обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием».

Действующее право

Юристами термин «позитивное право» может применяться для характеристики действующих правовых норм (лат. «de lege lata» — по действующему закону) и их отграничения от норм, отменённых или фактически потерявших юридическую силу, а также от представлений о нормах, ещё не принятых, но желательных в будущем, существующих только в виде проектов законов, предложений, требований, правовых идей (лат. «de lege ferenda» — по будущему, предполагаемому закону)[2].

Примечания

Литература

  • Станиславский А. О происхождении положительного права: Речь, написанная для произнесения в торжественном собрании Императорского Харьковского Университета, 1856 года. — Харьков: Университетская типография, 1856. — 60 с.
  • Упоров И. В., Схатум Б. А. Естественное и позитивное право: понятие, история, тенденции и перспективы развития. — Краснодар: Краснод. фил. С.-Петерб. ин-та внешнеэкон. связей, экономики и права, 2000. — 146 с.

dic.academic.ru

общая характеристика, формиро­вание.. Философия права

Позитивное право: общая характеристика, формиро­вание.

Позитивное право — это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и по­тому «позитивный») нормативный регулятор, на основе ко­торого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими го­сударственными учреждениями юридически обязательный, императивно-властные решения.

Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных норматив­ных юридических документах.

Один из существенных моментов при общей характеристике позитивного права — его формирование, и прежде всего возникновение. В данном случае опять-таки представ­ляется весьма существенным его сопоставление с естест­венным правом.

Что касается естественного права, то оно — вечно, со­провождает человека, человечество с момента его зарожде­ния. Ибо необходимость известной организованности, упо­рядоченности (изначально по био-естественным законам — жестко-иерархического типа) является неизбежной, непре­ложной для людей, для самого примитивного человеческого сообщества.

Другое дело — позитивное право. Оно складывается при переходе человечества к цивилизации, когда возника­ют объективированные основы для свободы отдельного че­ловека — избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида[33]. Складывается посте­пенно, испытывая влияние ряда факторов, таких, как классо­вый, этнический, нравственно-духовный, проходя несколько этапов, в том числе предправовое состояние (именно здесь в отношении позитивного права вполне уместно говорить о доправовом состоянии, которое — как это ни парадоксально звучит — фиксируется главным образом на основе естест­венного права).

В результате этого позитивное право и формируется как институционное, внешне объективированное образова­ние. Решающую роль для формирования права играет его выражение в письменном виде (что порой — недостаточно точно — именуют «письменной формой» права).

Позитивное право — это по своей природе писаное право. Конечно, должно быть принято во внимание и то, что позитивное право, особенно на начальных стадиях своего формирования и в некоторых своих разновидностях, не все­гда выступало и выступает в одном лишь писаном виде[34]. Но как раз в подобного рода случаях оно является неразвитым и, в значительной степени сливаясь с правосознанием и неправовыми обычаями, не обладает в полной мере или во­все не обладает исконными для позитивного права достоин­ствами и свойствами нормативно-ценностного ого регулятора.

Процесс формирования позитивного права оказался одновременно связанным как с развитием письменности, закреплением норм и их реализацией в письменных доку­ментах (законах, судебных решениях), так и с развитием органов власти, обретением ими нормотворческих и судеб­ных функций. Это и позволило не только придать опреде­ленной системе норм, юридических норм, качества обще­обязательности, открыть возможность для ее строгой опре­деленности по содержанию, но и наделить ее таким важ­нейшим свойством, существенно повлиявшим на развитие цивилизационных процессов, как государственная обеспе­ченность юридических нормативных положений.

Итак, позитивное право именно в силу своего письмен­ного выражения и взаимосвязи с властью обретает качест­во институционности, действенного нормативно-ценностного регулятора[35].

Поделитесь на страничке

Следующая глава >

fil.wikireading.ru

Позитивное право

Многие авторы считают, что одни нормы приняты государством, а другие возникли сами по себе. То есть существует естественное и позитивное право. Считается, что к естественному следует относить право на жизнь, на равенство и так далее – то есть те права, которые даны человеку от природы. Они являются естественными, а значит, государство посягать на них не может.

В теории естественного права говорится, что создаваемое государством право является производным к тому, которое вытекает из самой человеческой природы. Позитивное право – это нормы, которые были установлены государством. Признаны они могут быть только в том случае, если не противоречат нормам права естественного.

Позитивизмом называют одно из направлений юриспруденции. В данном случае акцент делается на словесно-символической форме существования права. Учитываются только фиксированные нормы, то есть важно то, при помощи чего они выражены (их форма).

Позитивное право – институциональное образование. Существует оно в виде внешних институтов (объектированных), норм, которые выражены в законах и так далее.

Позитивное право имеет массу и отрицательных, и положительных потенций. Пожалуй, основное его достоинство заключается в том, что данное право является эффективнейшим нормативно-ценностным регулятором. Именно оно помогает контролировать поведение людей в обществе. Данный регулятор имеет не только нормативный, но еще и ценностный характер. Это утверждение основано на том, что право, входя в жизнь людей, становится ее частью. Нормативные начала помогают дать оценку отдельным жизненным явлениям, именно они делят поступки людей на допустимые и недопустимые.

Позитивное право обеспечено государством. Речь о том, что оно гарантировано, а несоблюдение норм становится причиной наступления санкций. Принудительная сила, которой обладает государство, помогает навести порядок в обществе, устранить своеволие, а также произвол.

Позитивное право отличается от естественного многим. Вот основные различия:

— Естественное право связано с естественным порядком вещей. Речь о природе человека и мироздании в общем. Естественное право – часть мирового порядка. Позитивное право есть нечто искусственное. Творцом в данном случае выступает именно человек. Все это приводит к тому, что его нормы могут даже противоречить нормам мирового порядка.

— Естественное право связано с всеобщим бытием, позитивное – с конкретным государством.

— Позитивное право возникло тогда, когда возникло государство. Естественное было всегда.

— Нормы права естественного не всегда выражаются в письменной форме, так как могут существовать в правовых обычаях, традициях и так далее.

— Естественное право в отличие от позитивного не тождественно действующему законодательству. Его цель – высшая справедливость, а не интересы государств.

— Позитивное право в отличие от естественного не имеет норм, которые могли бы быть обоснованы за счет религии или этики. Они связаны только с волей государства.

Чем плохо позитивное право? В первую очередь тем, что его нормы могут быть несправедливыми. Во все времена наблюдалась тенденция порабощения народа. Речь, конечно же, не о прямом, а именно о косвенном рабстве. Государство навязывает обществу те правила и порядки, которые нужны только ему. По этой причине люди часто оказываются ущемленными в своих правах. Часто действующие нормы являются несправедливыми, негуманными, выгодными только людям, обладающим властью и стремящимся эту власть удержать. Во многих случаях они обеспечивают благополучие одних за счет ущемления других. Вся загвоздка в том, что обязательными к исполнению являются все нормы позитивного права без исключения.

fb.ru

Теории позитивного права

Право Теории позитивного права

Количество просмотров публикации Теории позитивного права — 118

 Наименование параметра  Значение
Тема статьи: Теории позитивного права
Рубрика (тематическая категория) Право

 

В этом заключатся исходная точка ряда теорий, которые г. Петражицкий в своей «Теории права и государства» удачно назвал теориями положительного (или позитивного) права. Теории эти пытаются дать такое определение права, под которое подходили бы не только юридическая нормы, официально признанные за таковые государством, но и все вообще нормы позитивного права. Таковы — учения, определяющие право, как «общее убеждение», «общую волю»; таково же, наконец, и учение Бирлинга, отожествляющее право с нормами и правилами общежития, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общежития.

Бьющие в глаза недостатки этих теорий не раз были указываемы современной критикой, причем лучшее резюме этой критики можно найти в указанной книге Петражицкого. Прежде всего нетрудно убедится в неопределенности таких выражений, как «общая воля» и «общее убеждение», коими некоторые теоретики думают определить право. «Общее убеждение» уже потому не может послужить признаком для различения права от не права, что предметом «общего убеждения» могут быть и такие истины, как дважды два четыре, вообще чисто теоретические аксиомы, ничего общего с правом не имеющие. Неопределенность выражения «общая воля» в применении к праву также явствует из того, что общая воля должна быть направлена на цели, не имеющие никакого правового значения. Если все члены того или другого общества желают быть счастливыми и здоровыми, то очевидно, что такое выражение «общей води» не имеет ничего общего с правом; стало быть, нельзя без дальнейших оговорок определять право, как «общую волю». Определение это может получить ясный смысл только в значительно суженом виде, в том, например, случае, в случае если мы будем понимать право, как общую волю, направленную на обязательные правила поведения. Это определение как будто и в самом деле вносит некоторое улучшение в теорию общей воли˸ под него не подойдут такие выражения общей воли, как общее желание есть и пить, но зато, по-видимому, подойдут такие правовые нормы, которые служат предметом общего желание того или другого общества людей˸ ибо правовые нормы суть действительно «обязательные правила поведения».

Однако при этом добавлении теория общей воли сталкивается с непреодолимыми затруднениями. Нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм или вовсе не имеют, или выразить не могут. Чтобы избежать этого затруднения, теоретики, определяющие право, «как общую волю», оказываются вынужденными прибегать к тем или другим ухищрениям, уловкам. Под выражениями общей воли обыкновенно понимаются вовсе не заявление всех членов данного общественного союза, напр., народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать ᴇᴦο волю. Так при наличности государственной организации компетентными выразителями общей воли будут законодательная власть, собрание избирателей, выбирающих представителей в законодательные собрания, монарх и т. п. При отсутствии же государства у тех диких племен, у которых отсутствует законодательная власть и закон заменяется обычаем, выразителями «общей воли» будут знатоки обычая, старейшие. При таком толковании теории общей воли обращается в чистейшую фикцию и несостоятельность её обнаруживается самым очевидным образом. В самом деле, в случае если общая воля может выразиться только через посредство лиц или органов власти, имеющих право её выражать, то это значит, что общая воля может выразиться только при существовании права, что она, стало быть, уже предполагает право и обусловлена им в своих проявлениях. Но если общая воля обусловлена правом, то ясное дело, что она не должна быть сущностью права.

referatwork.ru

Теория позитивного права

Государство, рассуждает Кельзен, представляет  собой систему отношений подчиненности и господства, то есть, отношений, в которых воля одних выступает в качестве мотива для выступления других. Существо этих отношений состоит в том, что они базируют урегулированную систему принуждения. В этом качестве отношения господства и подчиненности, политические отношения относится не к сфере сущего, а к сфере должного. Но ведь тоже самое, утверждал Ганс Кельзен, представляет собой и право. Следовательно, заключает он, государство, как нормативный порядок человеческих отношений господства и подчинения, идентично праву. Государство есть относительно централизованный порядок. Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок-В отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. «Чтобы быть государством, — пишет  Кельзен,- правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство-это относительно централизованный правопорядок»[5] Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. Государство, элементами которого является  население, территория и государственная власть, определяется как  относительно централизованный, в общем, и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву.

Зависимость права от государства переводится из сферы фактического в сферу логического. Ганс Кельзен предполагает концепцию «полномочий», что означает действие права не потому-то оно является «силой власти, а потому что имеет полномочие на принудительное примененные силы. По мнению Кельзена, государство отличается от «стаи разбойников» лишь тем, что имеет полномочие на принудительное подчинение. Тем самым обеспечивается переход от «силы» к «легальности» от приказов к норме, от реальности к логическому должному.

Основная норма предписывает подчинение Конституции, и, следовательно, законодателю.


Глава 2. Нормативистский метод изучение и описание права.

2.1. Метод и описание права.

 

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и нормативные. Каузальные науки имеют дело с  реальностью, т.е. существующими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с правом, этикой, эстетикой. Право является нормативной наукой, что означает в данном случаи знание норм, а не их конструирование. Теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и должного логически разделены, исследование оснований чего либо должного может привести только к другому должному. Содержание определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного но совпадение содержания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

«Очищение» предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм и определенной сферы долженствования. Причем, согласно Кельзену, « специфический метод определяет специфический предмет». Принципиальное отличие метода, замечает Кельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

При таком соотношении предмета и метода предмет познания (т.е. право) является, по словам Кельзена, произведением метода познания, то есть нормативистского, способа его изучения и описания. Иначе говоря, не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологическое) понимание и описание в виде системы норм, а нормативистский (нормологический), метод определяет его в качестве системы норм долженствования. Само же по себе право, т.е. право до его понимания и описания с позиций определенного метода, — это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

С позиции такой методологии Кельзен видит задачу правоведения в исследовании права как нормативной формы (и структуры), в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов.

Право при этом трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т.е. как система норм, регулирующих человеческое поведение . «Понятие  «норма»,- поясняет Кельзен,- подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и , особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом»[6]

В рамках подобного дуализма право относится не к области бытия и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событиям, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (Значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (бытия) и придания ей правового смысла. Нормативное толкование фактичности (того или иного акта, действия, события) тем самым принципиального отличается от ее каузального (причинно-следственного) толкования. Конкретное действие,- пишет Кельзен,- получает свой специфический юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя  его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма, доставляющая акту значение правового или противоправного  акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы.

В этой иерархии норм последующая норма выступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме. «Законодательный акт, который субъективно смысл долженствования, — пишет Кельзен,- имеет это смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введение в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой»[7]

Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т.е. системы норм, единство которых зиждется на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма права, если она относится к определенному правопорядку.

Очень важно учитывать что все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. Право — подчеркивает он,- отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак-использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случаи сопротивления с его стороны — и с применением физической силы.

При этом устанавливаемые правопорядком санкции социально имманентны в отличие от трансцендентных, над человеческих) и социально организованы ( в отличие от простого одобрения или осуждения).  


2.2. Различные взгляды на учение о позитивном праве.

Обращаясь к анализу правового позитивизма, отметим, прежде всего, что он возник как реакция на спекулятивно — метафизическую философию права XVII-XVIII столетий и как самостоятельное течение правовой мысли определился в 30-40-е годы XIX столетия. Его целью было теоретическое обоснование формально-догматической юриспруденции. Ближайшим его предшественником был И.Бентам (1748-1832), а непосредственным основателям и главным представителям- Дж. Остин (1790-1859), Г.Харт (1907-1993).

Правовой позитивизм в своем развитии прошел две основные стадии: классическую и неклассическую. Ядром классического юридического позитивизма является теория приказов Дж.Остина. Неклассическая концепция правового позитивизма, прежде всего неопозитивизм, как бы вырастает из общего классического позитивистского взгляда на право, который выступает в ней всего лишь итогом стремления усилить процесс гуманизации права. В обосновании своего понимания права классический позитивизм вынужден обращаться к отождествлению права с приказами государства. Джон Остин выразил это в предельно четкой форме: «Всякое право есть команда, приказ». Иными словами, единственно возможным источником права являются существующие законы, юридические нормы. Закон Остин понимал, как правило, установленное для господства одного мыслящего лица над другими. С точки зрения Остина, есть законы  божественные, и есть законы человеческие. Первые не имеют юридического значения. Человеческие законы разделены на позитивные и моральные (или позитивную мораль) законы. Позитивные законы устанавливают политические руководители для политических подчиненных или сами граждане, чтобы осуществить свои юридические права, которые им даны. Правила моральных законов, которые устанавливают высшее политическое руководство для своих подчиненных, включает в себя такие правила, как уставы различных клубов, законы моды, международного права.


Взгляд Остина на право как определенную команду вызывает значительную озабоченность даже в среде собственного аналитических правоведов. Г.Кельзен полагает, что аналитическая чистота любой теории права может быть скомпрометирована введением в нее сформированного Остином психологического фактора. Кроме этого, как подчеркивает Г. Харт, определение закона у Остина должно вытекать из правила, поэтому утверждение того, что статус закона как закона исходит из предписания, явно или не явно выраженного, является не чем иным, как догматизмом. Акцент Остина на команде и на санкции как существенных элементах права критикуют также представители исторического и социологического подходов к праву, которые считают, что право существует независимо от команд тех, кто владеет властью. В связи с этим очень красноречивым является замечание К. Поппера: «Нам необходимо подчиняться существующим нормам, утверждают позитивисты, так как сами мы не способны создать лучшее. В ответ на это можно спросить: «А как дела с самой нормой?.. И если нам приказывают подчиняться нормам, которые обосновываются на авторитете, то каким образом определить, являются ли оправданными эти претензии на авторитетность…?»[8]

Критический подход к позитивистской юриспруденции усилился во второй половине XX столетия. К этому времени значительное развитие получили естественнонаучные и общественные науки сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гуманитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношение права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей задач. Сам юридический позитивизм в этот период совершает определенный отрыв от классического основания, смягчает свою критику метафизики, в некоторых случаях делает попытки опереться на часть ее положений, постепенно  трансформируется в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в развитии аналитической юриспруденции. Они, прежде всего, связаны с именами Г.Кельзена(1881-!973) и Г.Харта (1907-1993).

Г.Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана, прежде всего, с правилами «признания» или легитимации власти. Харт провозгласил, что он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену и заменяет ее концепцией высшего правила признания, которая придает системе правил критерий действительности. Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие «признания», Г.Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчеркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только внедренное властной инстанцией, которая имеет согласием большинства. Г.Харт, как и многие другие неопозитивисты, исключает мораль из своих правил признания. Это вызывает критику, ибо социальные и моральные размышления являются важными факторами образования права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.

Тем не менее существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственной воли. Процесс исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчает (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденции к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все же государственная воля и в концепции «основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания» Г.Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать, возможно, только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.

 

2.3. Социальные нормы.

Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и моральные (как моральные он при этом рассматривает все неправовые нормы, включая и религиозные)

Этика, как правоведение,- это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучают и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая.

При отождествлении норм права с социальными нормами моральные или религиозные нормы могут оказаться «правовыми». В таком случаи понятие «норма права» теряет всякую специфику.

Функция основной нормы, утверждал Ганс Кельзен, не аксиономическая, а познавательно-теоретическая, как предпосылка и условие единства и значимости всех норм данной системы, основная норма является трансцендетально-логической категорией познания. Функция основной нормы, утверждал Ганс Кельзен, не аксиономическая, а познавательно-теоретическая, как предпосылка и условие единства и значимости всех норм данной системы, основная норма является трансцендентально- логической категорией познания.

С помощью основной нормы, согласно теории Ганса Кельзена, право достигает единства, не прибегая к метаправовым источникам и образует ступенчатый порядок, в котором низшие формы вытекают из высших. — Высшая ступень права -конституция черпает свою обязанность непосредственно в основной форме. Далее в нисходящей ступени ситуациям, следуют законы и общие нормы. низшую ступень образуют так называемые . индивидуальные нормы ., создаваемые судом и органами управления применительно к отдельным правовым ситуациям.


Заключение.

В своей главной работе «Чистое учение о праве» (1934) австрийский ученый писал, что чистое учение о праве есть теория позитивного права вообще, а не теория какого-либо конкретного правопорядка. Будучи теорией ,чистое учение о праве должно отвечать на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как или каким оно должно быть, как должно создаваться. Данное учение называется «чистым» потому, что оно занимается одним только правом и «очищает» познаваемый предмет от всего того, что не является правом в самом строгом смысле слова. Другими словами говоря, чистое учение о праве стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, включая элементы психологии, социологии, этики и политических теорий. Таковы основные принципы методологии Кельзена.

stud24.ru