Примеры обычай в гражданском праве – Обычаи делового оборота

По сути, обычаи делового оборота – неписаные правила, которые многие применяют и делают это давно. Используют правило независимо от того, зафиксировали его в документах или нет. Действуют они, когда закон или договор прямо не предписывает, как поступать. При этом не такие обычаи не должны противоречить закону или договору.

Где действуют обычаи делового оборота

Обычаи делового оборота в формальном смысле не относятся к источникам гражданского права, это сложившиеся на практике традиции и правила. Тем не менее, они играют важную роль в выстраивании договорных отношений и разрешении споров. Их наличие и значимость признает закон (ст. 5 ГК РФ). Прежде термин применяли только к предпринимательской деятельности. Сейчас неписаные правила поведения распространяют на любую деятельность. Действующая редакция статьи 5 ГК не ограничивает практику только бизнесом.

Со 2 марта 2013 года в ГК РФ поменяли определение, что такое обычаи делового оборота. Формулировка стала другой: «… сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

Прежнее определение касалось только коммерческой деятельности. Теперь по гражданскому законодательству следует учитывать не только  обычай делового оборота, но и любой сходный обычай, это следует из новой формулировки. Ее расширили в связи с тем, что на практике такие правила поведения применяются за рамками предпринимательской сферы. Более того, в международных актах часто содержатся ссылки на обычай (например, в статье 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров). Поэтому в ГК упомянули не просто деловую традицию, а любой обычай в целом.

Тем не менее, именно в предпринимательской деятельности чаще всего опираются на обычаи делового оборота. Например, их используют в банковской и биржевой сферах, во внешнеэкономических отношениях, в области торгового мореплавания. Так, обычаи, которые не предусмотрели законодательством, используют при оказании услуг в морских портах (ст. 3 закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ).

Инкотермс (международные правила толкования торговых терминов) являются примером применения обычаев делового оборота. В частности, в отношении Инкотермс-2010 это подтвердили в постановлении Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2012 № 54-5. Эти сборники Международной торговой палаты регулируют правоотношения в международной торговле. Если договор использует термины Инкотермс, следует считать, что стороны применяют соответствующие обычаи. Так пояснили в постановлении Президиума ВАС РФ № 14914/13 от 22.04.2014.

Правило признается обычаем делового оборота, когда оно:

• сложилось и устоялось как постоянное;
• широко применяется.

Скачайте документы по теме:

Как обычаи делового оборота соотносят с нормами в гражданском праве: несколько примеров

Пример 1. Морской торговый порт использует правило, по которому обслуживают суда в приоритетном порядке. В первую очередь, обрабатывают те суда, которые полностью загружают грузом одного фрахтователя. Такие правила фиксируют в своде обычаев порта и свидетельствуют в ТПП РФ, например, пункте 3.1. статьи 3 Свода обычаев Находкинского МТП.

Пример 2. АЗС разместило информационную стелу или табло у дороги. Как объект сервиса автодорог АЗС информирует водителей о видах услуг, классе и цене топлива. Это не реклама, пример того, как сложившийся обычай делового оборота используют в предпринимательской деятельности. Такие пояснения сделали в письме ФАС России от 30.05.2016 № АК/36040/16.

Пример 3. Председатель правления банка уехал в командировку. На время отсутствия к исполнению его обязанностей привлекли заместителя, издали приказ. Обычай временно передоверить обязанности заместителю широко применяется в практике делового оборота. На это указал ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 22.03.2012 № Ф02-693/12 по делу № А58-6315/2010.

Пример 4. Участник госзакупки указал в своей заявке на аукцион аббревиатуру страны, в которой произвели товар. Антимонопольный орган признал это обычаем делового оборота. Сокращенное наименование позволяет аукционной комиссии сделать вывод о стране происхождения товара, пояснили в решении ФАС России от 28.05.2015 № 03-10.1/177-2015.

42 полезных документа для юриста компании

Когда применяют устоявшиеся обычаи и правила

Ряд положений ГК прямо отсылает к правилам делового оборота, если нормы закона и условия договора не определяют отношения сторон. Такие отсылки есть в положениях об исполнении обязательств, купле-продаже, банковском счете и расчетах, комиссиях.

Обычай не применяют, когда он противоречит нормам законодательства или условиям договора. Уточним также, что к условиям договора применяют обычаи, когда эти условия не определены диспозитивными нормами (п. 5 ст. 421 ГК РФ). От диспозитивных норм обычай отличается тем, что необходимо найти норму, которая к нему отсылает.

Если отношения не урегулировали законодательством или договором и нет обычая, который применяют в таких случаях, следует применять нормы закона, который регламентирует аналогичные отношения (ч. 1 ст. 6 ГК РФ).

Как традиции оборота используют суды

Что признавать обычаем делового оборота в гражданском праве, а что нет, решают в арбитражном суде (ч. 1 ст. 13 АПК РФ). В каждом отдельном случае судьи учитывают конкретные обстоятельства дела. Доказывать, что обычай существует, должна сторона, которая на него ссылается. Так пояснили в пункте 2 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25.

Чтобы суд признал какое либо действие обычаем, сторона спора должна предоставить доказательства, что такую практику используют. Истцу, который не смог доказать, что меры по уменьшению убытков являются обычными для данного случая, отказали в требованиях (постановление Девятнадцатого ААС № 19АП-134/13 от 07.03.2013 по делу № А64-6357/2012).

Наличие традиции нужно доказать

Доказать, что обычай делового оборота действует, легче, если привлечь экспертов. Доказательства того, что другая сторона знала об обычае, тоже надо привести.

Например, исполнитель работ руководствовался своим внутренним приказом, по которому продолжительность одной машиносмены равняется 8 часам. За простой техники он выставил заказчику штраф. Судьи признали, что такой временной период машиносмены является обычаем, но указали, что заказчика не ознакомили с внутренним документом истца (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2011 № 15АП-892/2011 по делу № А32-20942/2010).

Доказательством могут признать договоры, которые стороны заключали прежде аналогичным образом. Так, предыдущие договоры купли-продажи признали сложившимся обычаем (постановление Шестнадцатого ААС № 16АП-1764/12 от 22.08.2012).

Правило делового оборота не может противоречить ГК РФ, иным законам или договору

Обычай делового оборота применяется, когда он не противоречат законам или договорам. Так, договор, который навязывал покупателю автомобиля потребительский кредит, судьи признали недействительным. А доводы представителя банка, который ссылался на обычаи, необоснованными (решение ВС Республики Башкортостан от 23.05.2017 по делу № 33-10994/2017).

Но если судьи при рассмотрении дела обнаружат, что правовой акт не регулирует тот ли иной спорный вопрос, они применяют существующий обычай.

Например, стороны спора в течение месяца вели переговоры о расторжении договора, а заявление о возврате товара от истца поступило в день, когда подписали соглашение о расторжении. Поэтому взыскивать с ответчика неустойку суд отказался. Он расценил действия сторон как вытекающие из обычаев (решение ВС Карачаево-Черкесской Республики от 31.05.2017 по делу № 33-456/17).

§ 2. Обычай как источник гражданского права.

Другим источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Обычай в современных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в ряде норм ГК и некоторых актах законодательства РФ содержатся ссылки общего характера на обязательность обычая.

В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сборников. В Российской Федерации были опубликованы обычаи важнейших морских портов.

Но в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, сложившимся в иных, некоммерческих сферах, что надо считать пробелом его общих норм. Однако в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об «обычно предъявляемых требованиях», которыми надлежит руководствоваться. В одних случаях этот термин дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), в других употреблен самостоятельно (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.

Однако обычай — это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК признакам и в законе это прямо и ясно оговорено. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и не должны приравниваться к обычаям.

Вопрос о содержании и применении обычно предъявляемых требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основании обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такая их трансформация должна быть признана юридической практикой, прежде всего судебной, и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

studfiles.net

это что такое? Примеры правовых, национальных, народных обычаев и обычаев делового оборота

Обычай – это исторически возникшее стереотипное правило поведения, которое воспроизводится в какой-либо социальной группе или обществе и становится для его членов привычным. В основе обычая лежит детализированный образец поступков в конкретной ситуации, например, каким образом относиться к членам своей семьи, как разрешать конфликты, как выстраивать деловые отношения и т.п. Устаревшие обычаи чаще всего сменяются с течением времени новыми, более соответствующими современным требованиям.

«Обычай старше закона», – так утверждает словарь Ушакова. Давайте рассмотрим примеры обычаев и попытаемся определить, что они собой представляют в разных сферах общественной жизни.

Всегда ли поведенческий образец становится обычаем?

Как уже упоминалось выше, обычай предполагает наличие поведенческого образца. Но последний не всегда может выступать в роли правила поведения, так как каждый человек имеет возможность выбирать один из возможных способов действия в зависимости от своих интересов, целей или задач.

А социальные нормы обычаев формируются только при соблюдении условия стереотипности и привычности конкретного образца поведения человека в сложившейся ситуации. Если следование обычаю естественно и не требует наличия механизма принуждения или контроля над выполнением, то он становится социальной нормой поведения.

Пример возникновения правового обычая

Если обычай – это закрепившийся стереотип поведения, который санкционируется государственной властью, – значит, он получил статус правового.

Формирование правовых обычаев происходит в результате многолетнего опыта (и этим они заметно отличаются от писаного права). Например, на создание системы права у народов Кавказа (относящихся к РФ) оказало огромное влияние не только российское законодательство и нормы шариата, но и многовековые традиции горцев.

К ним, безусловно, можно отнести почитание старших в семье (с чем, между прочим, связывают и знаменитый феномен долгожительства кавказцев). Или, например, обычай, ограничивающий в семье контакт между людьми, имеющими разное кровное родство (невестка со свекром в доме не могут встретиться даже случайно) – все эти нормы обычаев приобрели статус правовых, закрепившись в законодательстве.

Став правовыми, обычаи получают и юридическое значение: то есть суд или иной государственный орган может ссылаться на них как на источник права.

Если же они не поддерживаются государственной властью, то остаются на уровне бытовых норм поведения. Например, обычай кровной мести на Кавказе, запрещенный официально, но фактически продолжающий существовать, или национальный обычай славян «обмывать» каждое значимое событие в семье или на работе, с которым также пока безуспешно борется закон.

Что такое правовой обычай: пример

Кстати, обратите внимание на то, что санкционирование правового обычая осуществляется в виде отсылки именно к нему, а не к его текстуальному закреплению в законе. Если же закрепление состоялось, то источником права становится не обычай, а нормативный акт, в котором он воспроизведен.

Как пример можно привести неписаный порядок, который в свое время был выработан в представительных органах власти: право открытия первого заседания новоизбранного парламента предоставлялось старейшему по возрасту депутату. В новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 99) данный обычай получил правовое подтверждение и, соответственно, высшую законодательную силу.

Взаимодействие права и обычаев

Отдельно стоит рассмотреть отношения между юридическими нормами и существующими в любом обществе обычаями. Как взаимодействуют законодательно закрепленные правила и народные обычаи, присущие отдельным социальным группам или слоям общества?

Чаще всего такие взаимоотношения сводятся к нескольким основным вариантам.

• Полезные для государства и общества обычаи поддерживаются юридическими нормами и для их реализации создаются условия (уважительное отношение к старшим, забота о детях, приоритеты в имущественных отношениях и т. п.).
• Юридические нормы периодически служат и для вытеснения вредных для общества обычаев, таких как, например, неумеренное потребление алкоголя или, у отдельных народностей, калым, кровная месть, выкуп невесты и некоторые нормы шариата. Существуют обычаи, связанные с расовой или религиозной нетерпимостью, которые естественно отсекаются государством.
• В некоторых же случаях юридические нормы безразличны к обычаям, в основном, если они касаются межличностных отношений или бытового поведения.

Примеры законодательного закрепления народных обычаев

После того как обычай приобретает правовой характер и его соблюдение обеспечивается государственным механизмом контроля, он получает более устойчивое положение.

В качестве примера можно привести древние обычаи, характерные для общинного строя в российских деревнях. Они до начала 20 в. лежали в основе нормативно-правовых актов землепользования и земельных отношений. Все споры, возникавшие в процессе пользования наделом, решались на деревенском сельском сходе, а в суд обращались лишь в случаях, когда одна из сторон считала, что вынесенное решение несправедливо.

Принцип решения в суде таких, например, вопросов, как потрава посевов, перекос (нарушение межи во время косьбы), засев соседнего клина и др. в основном был продиктован именно обычаями возмещать нанесенный ущерб равным действием или определять ему цену: «ты засеял мою полосу, а я засею твою», «за урожай зерновых, собранный с самовольно засеянного клина – 8 копен хозяину, а 8,5 – за работу».

Взаимоотношение гражданского и обычного права в России

Правда, в судебной практике Российской Федерации в наше время редко применяются ссылки на обычное право, так как до сих пор еще не сложилась окончательно и не просуществовала достаточное время стабильная правовая система, а общественное сознание продолжает меняться, что мешает созданию системы устоявшихся обычаев, которые могут быть источником права.

Зато в стране интенсивно развивается практика заключения гражданско-правовых договоров, основанных на соблюдении обычных норм, практикуется также и формирование подобным образом корпоративных кодексов. Обычай – это источник права, который применим в первую очередь в области частного права, так как там участники правовых отношений имеют определенную свободу выбора.

Что такое обычаи делового оборота?

Как уже было сказано выше, правовой обычай получил возможность наиболее широкого распространения в гражданском праве. Гражданский Кодекс РФ определяет, что обычай делового оборота – это устоявшееся правило поведения, повсеместно применяющееся в той или иной области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательно и вне зависимости от того, фиксировалось ли оно в каком-то документе или нет.

Например, каждый понедельник на предприятиях в России принято проводить планерки, проезд в маршрутном такси в большинстве городов страны оплачивают сразу при входе, а в Иркутске, наоборот – при выходе или во время переговоров, проходящих в кафе или ресторане, если это не оговаривается дополнительно, дамы за себя не платят. К таким обычаям можно отнести и рукопожатие, подкрепляющее итог какой-либо договоренности и юридическую силу, которая есть у расписки, заверенной лишь подписью и т. п.

Развитие предпринимательства явилось толчком для возникновения новых правил в ведении бизнеса и обычаев делового оборота. Они дополняют имеющиеся законодательные акты в тех случаях, когда последние не могут полностью удовлетворить потребности какой-либо сфер деловых отношений. Так, в ст. 309 ГК РФ упоминается, например, что выполнение обязательств должно в точности соответствовать требованиям закона или правовых актов, а в случае отсутствия таковых – обычаям делового оборота. Аналогичную ссылку имеет и ст. 82, содержащаяся в Таможенном кодексе РФ.

Как сосуществуют многонациональные обычаи в России?

Народы, населяющие Россию, представляют собой множество этнических групп, имеющих разную культуру, традиции и обычаи. Это положение на протяжении всей истории государства диктовало потребность учитывать и национальный фактор при правовом регулировании.

В разное время отношение государства к возможности применения норм обычаев было разным: от следования принципу свободного развития национальных меньшинств до определения уголовной ответственности за принятие решений, исходящих из обычаев коренного населения.

Но в России, независимо от официальной позиции, всегда существовали традиционные правовые системы, создавая временами ситуацию двойного регулирования. Кстати, она сохранилась и до нынешнего времени, правда, перейдя на новый уровень взаимодействия между позитивным (государственным) и традиционным правом.

Заключение

Как видно из сказанного выше, обычай – это стереотип поведения, который может оказаться и источником права. Обычаи видоизменяются: часть из них привносится социальной практикой, некоторые – навязываются определенными слоями общества, некоторые – устаревают и отпадают.

Обычаи выступают в роли нормы, дополняющей закон, а также указателей должного и возможного в жизни каждого члена общества, они создаются людьми, и применение их способствует подъему уровня правовой культуры, а также накоплению опыта отношений между гражданами государства, стремящегося к установлению всесторонней демократии.

fb.ru

Обычай как источник права

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился вследствие применения одной и той же модели поведения.

Развитие правовых систем происходило постепенно и строилось изначально на обычаях, которые на сегодняшний день в теории права именуются как правовой обычай. Фактически, этот источник права существует и сегодня, однако его значение в системе претерпело определенные метаморфозы с учетом эволюции права до современного состояния.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

На сегодняшний день обычай по-прежнему выступает в качестве источника права в существующих системах права.

Однако обычай как источник права теперь встречается лишь в отдельных отраслях:

• Семейном праве;
• Гражданском праве;
• Торговом праве;
• Конституционном праве.

И, несмотря на то, что официально отечественная правовая доктрина предусматривает правовой обычай как один из правовых источников, даже в тех отраслях, где его применение прямо прописано, его значение не столь весомо и носит, скорее, вспомогательный характер. Это обусловлено тем, что порой имеют место правовые коллизии между обычаем, который вышеперечисленные отрасли расценивают как полноценный источник права, и правовыми нормами, содержащимися в нормативно-правовых актах разной юридической силы. Так вот, при наличии такой коллизии, применяются правовые нормы или нормы, содержащиеся в договоре, заключенном на основании правовых норм.

Виды и принципы правового обычая

Правовой доктриной выделяют следующие виды правового обычая:

• Прогрессивные
• Консервативные
• Реакционные

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

К принципам правового обычая, характеризующим его, относятся:

• Принцип локальности. Распространение применения зачастую ограничивается территориально или этнически, либо по сфере применения.
• Принцип взаимодействия с иными соц.нормами.
• Принцип устности — базируется на фольклоре. Нередко правило поведения имеет устойчивое выражение в народе в виде поговорки, афоризма и т.д.
• Принцип консервативности. Поскольку обязательность конкретного поведения сложилась в результате регулярного повторения такого поведения в типичных ситуациях на протяжении определенного времени и трансформаций не претерпевало.
• Обязательность приемлемого для государства правового обычая передается за счет санкции.

Отличие правового обычая от других форм права

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

• Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
• Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.

Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Сферы применения правового обычая

Особенности правовой системы, составляющей правовую основу в нашей стране, ограничивает сферы применения правового обычая.

Наиболее актуален правовой обычай, как уже отмечено выше, для:

• Гражданского законодательства. Например, в гражданском кодексе содержится положение, согласно которому допустимо применение обычаев делового оборота, даже когда государственные акты не содержат их. Значение и применение обычая это не умаляет.
• Семейного законодательства.
• Торгового законодательства, в частности торгового мореплавания. Наибольшее значение имеет в системах, где торговое законодательство отделилось в самостоятельную отрасль от гражданского. Здесь обычай получил широкое применение и не уступает договорному праву, выполняет непосредственные функции в соответствии со своим понятием и значением, и является скорее его альтернативой. Например, погрузка груза осуществляется в срок, прописанный договором, а если такового нет, то в срок, обозначенный в порту.
• Конституционное право и отдельные его институты.
  Конституционный обычай по значению и функциям не отличается от общего понятия правового обычая, однако имеет специфическую особенность. В большинстве случаев, конституционное обычное право, развиваясь, находит отражение в законодательных актах, тем самым становясь уже нормативно-правовым актом. Например, формирование избирательных комиссий еще чуть меньше четверти века назад было не прописано нормативно, а имело форму обычая. Право на проведение манифестов и пикетов также отсутствовало среди конституционных норм, а сегодня является одним из основных прав гражданина. Наряду с ныне писанными конституционными обычаями по-прежнему существуют и не писанные, которые вероятнее всего, таковыми и останутся. Так, назначая Председателя Правительства, всякий раз количество его заместителей определяется заново. В конституционных нормах это нигде не предусмотрено, поскольку требовало бы регулярных изменений закона.

Отдельные ссылки на правовой обычай в нашей системе права присутствуют, в частности, и в земельном кодексе. Согласно им, деление колхозных дворов производится по правилам, сложившимся в конкретной местности.

Стоит рассмотреть применение правового обычая на международно-правовой арене. Поскольку отсутствие международного договора влечет неукоснительное применение как правового источника- обычая. Однако имеется оговорка: подлежащий применению правовой обычай должен быть признан международными субъектами – государствами, по отношению к которым он будет иметь действие.

Актуальность правового обычая в международных отношениях и равнозначная альтернатива договорам обусловлена отсутствием необходимости длительного, трудного, а порой и невозможного согласования воли участников международных отношений.

Члены международного сообщества могут отказываться от подписания и придания статуса обязательности по некоторым договорам, но при этом не отказываются выполнять положения договора, тем самым придавая договорным нормам характер обычая. Либо исполнение положений договора осуществляется еще до его фактического вступления в силу – это тоже расценивается как правовой обычай.

Границы и сложности применения обычая

Обычай, как и любые другие виды норм права, это ничто иное как правило поведения с небольшими особенностями. Если говорить о наиболее распространенном источнике права – правовой норме, закрепленной в нормативном акте, договоре и т.д., то здесь имеет место разумная, рациональная составляющаяся, т.е. норма явилась объективным следствием необходимости урегулирования конкретных отношений в гражданском обществе. Для обычая характерна стихийность, вызванная эмоциями, чувствами, традициями, нравами, т.е. правило поведения сложилось в результате повторения действий обусловленных эмоциональной реакцией на какое-либо событие или ситуацию.

Вместе с тем, обычное право ограничено в применении. Ряд отраслей вовсе не приемлет обычного права. Это касается отраслей, которые строятся на нормах императивного характера, для которых приемлемым поведением считается только то, что прямо описано в правовой норме и никак иначе. Например, УК РФ содержит только императивные нормы, отступление от которых недопустимо.

И напротив, гражданское законодательство складывается из норм как императивного, так и диспозитивного характера. Второй вид норм более широко применяется, а сама отрасль отсылает к правовому обычаю в ряде случаев.

Таким образом, применение правовых обычаев допустимо до тех пор, пока это не противоречит правовым нормам.

Обычное право, может, сегодня и не самый популярный и широко используемый в стране правовой источник, однако он имеет место быть и практика тому подтверждение. Обычай в общей системе права имеет особое значение, поскольку является одним из древнейших источников норм поведения. Есть ряд отраслей права, где роль правового обычая достаточно весома, а устоявшиеся исторически правила поведения сохраняют свои прежние функции и актуальны по сей день.

advokat-malov.ru

3. Обычаи и обыкновения в гражданском праве. Понятие и применение обычаев делового оборота. Роль судебной практики в гражданском праве.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Естественно, что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития регулировала прежде всего, семейно- брачные отношения, земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) — это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права.

Не следует полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно- брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.

Правовой обычай — это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Российская Федерация относится к странам континентальной правовой семьи, для которой судебный прецедент не характерен: он является основным источником права для стран англосаксонской правовой системы. Соответственно непосредственно, прямо  судебная практика не признается источником права, хотя определенные шаги в этом направлении есть: ч. 4 ст. 170 АПК РФ устанавливает, что в мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Императивная норма ч.1 ст.11 ГПК РФ устанавливает, что суд обязан разрешать гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативных правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Однако суды в процессе своей правоприменительной деятельности применяют акты органов судебной власти именно как источник права: можно встретить ссылки на Постановления Пленума Верховного Суда в мотивировочной части решений судов.

В связи с этим вопросы о правовой природе, значении судебной практики, ее месте в национальной правовой системе, роли в структуре источников отдельных отраслей, в частности отрасли гражданского процессуального права, становятся предметом дискуссий. В современной юридической литературе (при том, как в научной, так и в учебной)  на эти вопросы нет однозначного ответа.

———————————————————————————————

studfiles.net

Обычаи делового оборота

Если возникшая ситуация не урегулирована на законодательном уровне, на нее распространяются обычаи делового оборота. Не все общепринятые правила поведения в соответствии с законом можно считать обычаями. Читайте о признаках обычаев, о примерах и возможности применения этого инструмента.

В бизнесе иногда встречаются ситуации, которые не урегулированы на законодательном уровне. Что делать в этом случае? Какое правило применить, чтобы разрешить возникший спор? Ответ на этот вопрос содержит Гражданский кодекс.

Полезные статьи в журнале «Арбитражная практика для юристов»

Что об обычаях делового оборота говорит закон

ГК РФ регулирует обширный спектр гражданско-правовых отношений, а также содержит специальное правило на тот случай, если возникшая ситуация прямо законом не урегулирована. Это правило закреплено в 5 статье ГК РФ и описывает, как опираться на обычаи делового оборота. 

К обычаям закон относит сложившееся правило поведения, независимо от того, закреплено это правило документально, оговорено устно, или вообще никак не оговорено. Закрепившееся и систематически повторяющееся правило поведения в определенных отношениях – не обязательно в связи с бизнесом, – приравнивается по своей природе к закону. А если, по смыслу норм ГК РФ, это правило является характерным для какой-либо сферы предпринимательской деятельности, оно признается обычаем делового оборота.

Под определение обычаев делового оборота подпадают правила, которые применяют постоянно

Следует провести четкую границу между тем, что такое обычай, который распространен в деловом обороте, и правилом, который предприниматель решил внедрить самостоятельно. Сложившееся правило в бизнесе признается обычаем, если правило оно:

• применяется в деловой среде;
• не предусмотрено законом;
• определено в своем содержании;
• широко применяется;
• не противоречит закону, иным правовым актом или договору;
• не противоречит основным началам гражданского законодательства.

Стоит отметить, что признак «широкое применение» не обязательно означает повсеместное применение правила на всей территории РФ или одного субъекта. Достаточно и того, что обычай будет применяться в течение некоторого времени между двумя сторонами правоотношений.

По гражданскому законодательству только при одновременном соблюдении вышеуказанных признаков обычай признается относящимся к деловому обороту, и это влечет за собой соответствующие права и обязанности.

Как в гражданском праве применяют обычаи делового оборота: примеры и пояснения

Рассмотрим возможности применения обычаев. Этот способ регулировать отношения может помочь сторонам, когда в законе нет прямых указаний, а также  подкрепить позицию в суде.

Обычаи делового оборота применяются к отношениям между сторонами только в том случае, если стороны в договоре прямо не предусмотрели иное. То есть в договоре могут присутствовать условия:

• о том, что обычаи к правоотношениям сторон не применяются;
• о том, что определенное действие осуществляется в соответствии с обычаями в данной сфере.

Договором можно урегулировать вопрос применения обычаев к правоотношениям сторон.

Когда суды разрешают споры в сфере делового оборота, они причисляют обычаи к дополнительным аргументам, которыми стороны подчеркивают свои основные доводы. Так происходит, поскольку обычаи зачастую представляют собой субъективное понятие.

Существование обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается, но итоговое решение всегда остается за судьей. Иными словами, судья сам решает, соответствует ли определенное поведение обычаям, сложившимся в деловом обороте и применяемым в практике постоянно, или нет. А везде, где есть человеческий фактор, может быть несколько мнений, что может повлечь за собой отмену решения суда вышестоящей инстанцией. 

Есть примеры использования обычаев не только в деловом обороте и предпринимательской деятельности, но и в повседневной жизни

Обычаи могут быть работать не только в деловой среде, но и применительно к правоотношениям другого рода.

Например, гражданин приобрел бытовую технику и проверил качество товара. При этом нормативно-правовыми актами порядок такой проверки не закреплен. Покупатель обнаружил недостатки и потребовал соразмерного уменьшения цены. Продавец отказался уменьшать цену, сославшись на несоблюдение правил проверки качества товара. Тогда покупатель обратился в суд и заявил, что проверка качества была осуществлена надлежащим образом, в соответствии с общепринятым правилом поведения (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.07.2009 по делу N А13-8196/2008). Это пример того, как обычаи делового оборота применяют в спорах между компаниями и физлицами.

В споре с муниципалитетом предпринимателю удалось подкрепить свои довод ссылкой на обычаи. 09 сентября 2016 года Арбитражный суд Липецкой области удовлетворил его заявление о признании недействительным предписания о демонтаже рекламных конструкций. ИП разместил на фасаде дома материалы, которые власти приняли за рекламные. Сославшись на то, что ИП не получил соответствующего разрешения, ему выдали предписание о демонтаже. Предприниматель оспорил это предписание. Дело дошло до Верховного суда, который пришел к выводу, что признаков рекламы в спорной информации не содержится. Суд в том числе опирался на сложившиеся в РФ обычаи делового оборота (определение ВС РФ от 12.07.2017 № 310-КГ17-8120 по делу № А36-4357/20).

Однако участникам правоотношений не всегда удается доказать наличие в их отношениях возникшего обычая. Так, Омский областной суд 16 мая 2018 заключил, что между сторонами отсутствует обычай, на который ссылалась одна из сторон (решение Омского областного суда от 16.05.2018 по делу № 33-3074/2018).

www.arbitr-praktika.ru

Правовой обычай в гражданском праве.

В юридической литературе может встретиться такое понятие как форма(источник)права— это понятие указывает на то, что правовая норма будучи запущенной в общество предстает не сама по себе, а существует некое облачение, наружная сторона – своеобразная оболочка.

Если говорить более строгим юридическим языком, то современная юридическая наука под формой (источником) права понимает официальные и иные способы выражения и закрепления норм права, придание им общественного юридического значения.

В качестве форм(источников)права выступают:

-правовой обычай

-правовой прецедент

-правовая доктрина

-договоры нормативного содержания

-религиозные нормы

-нормативно-правовой акт

-законы и подзаконные акты

Они должны быть все признаны государством.

1.Правовой обычай-это обычай, который получает признание и одобрение со стороны государства.

Государство решает что рассматривать как источник права.

Обычай формируется на основе жизненной практики людей, формируется на протяжении продолжительного времени.

Содержание обычая изначально никогда не фиксировалось.

На заре существования классового общества, когда возникает государство и право, в качестве первых правовых норм выступают обычаи, признаваемые государством.

Все ранние правовые нормы — это обычай.

Не все обычаи признаются государством, а только те, которые выгодны господствующему классу.

В настоящее время обычай как источник права встречается достаточно редко.

В РФ некоторые обычаи, сложившиеся на протяжении нескольких лет признаются.

В Гражданском кодексе есть упоминание об обычае делового оборота. Существуют правовая система, где их роль достаточно велика. Как правило, это государства в социальной жизни которой сохраняются пережитки докапиталистических укладов.

Субъективное и объективное право.

Правоотношение-это общественные отношения урегулированные нормами права, участники которого наделены субъективными правами и юридическими обязанностями.

Не все отношения могут быть предметом правового регулирования.

Далеко не все предписания могут быть осуществлены.

Правоотношение— это отношение между людьми. Люди, которые вступают в правоотношения имеют субъективные права и обязанности.

Субъективные права – право принадлежит конкретному субъекту(человеку)

Объективные права и обязанности –общеобязательные предписания, правовые обязанности о которых идет речь в законах.

Признаки государства

Государство — это механизм для угнетения одних людей над другими.(машина для подавления)

Государство представляет собой орудие для проведения в жизнь политической воли правящего политического слоя.

Признаки государства:

1. Суверенитет – это возможность для государства самостоятельно решать свои внешние и внутренние проблемы.

2. Территориальная целостность

3. Наличие линии государственной границы

4. Наличие публично властных отношений (выборная власть)

Понятие физического лица.

Физические лица -это граждане, иностранцы, лица без гражданства. Чтобы они были участниками правоотношений они должны обладать правосубъектностью.

Правосубъектность представляется 3мя составляющими:

-правоспособность

-дееспособность

-деликтоспособность

Правоспособность—это способность лица иметь права и обязанности.

По действующему российскому законодательству все граждане в любом возрасте при любом состоянии здоровья как физического, так и умственного считаются правоспособными.

Дееспособность-это способность своими действиями реализовывать свои права и обязанности. Она предполагает способность совершать активные действия.

Определяется 2мя условиями:

-возраст

-состояние здоровья

· Дееспособностьв полном объеме наступает в 18 лет, если человек психически здоров.

· Дети и душевнобольные признаются не дееспособными. Либо ограниченно дееспособными.

· Дети:

—малолетние с 6 лет – могут вступать в определенные гражданские правоотношения (совершать мелкие бытовые делки)

—несовершеннолетние с 14 лет

· Ограниченно дееспособными могут признаваться и взрослые

Если это пьющие, употребляющие наркотические препараты.

Полностью недееспособным назначаются опекуны.

Частично не дееспособным попечители.

Деликтоспособность— способность отвечать нести юридическую ответственность.

Лицо с 14-18лет выступает как частично дееспособным, то

С 14 лет — лицо несет уголовную ответственность,

С 16 лет круг правонарушений расширяется

А в полном объеме возникает с 18 лет.

Аксилирация— раннее физическое созревание.

Мораль и право

В любом обществе на всех этапах его развития действует определенная система социальных норм, которая определяет характер поведения людей, упорядовачивает общественные отношения.

нормативные регуляторы-устанавливают четкие рамки поведения

-определяют некую поведенческую модель (эталон)

ненормативные – информационные, директивные.

В качестве социальных регуляторов выступают:

-нормы права

-нормы морали

-религиозные нормы

-корпоративные нормы

В обществе современного типа основными регуляторами выступ право и мораль.

Между правом и моралью есть общее:

-все социальные нормы в качестве объекта регулирования регулируют общественное отношение

-все эти нормы адресованы людям (физическим и юридическим лица)

-все регуляторы определяют границы должного и возможного поведения

-все они имеют одну цель-упорядочивание общественных отношений

-все они основываются на свободе воли и предполагают выбор того или иного варианта поведения.

Различия между правом и моралью:

1-По источникам формирования

-правовые исходят от государства

-моральные от общества

2-различаются своей формой

-правовые (законы) представлены в письменном виде

-моральные нормы – передают из уст в уста

3-различие по критериям оценки

-право оценивается как правомерно или не правомерно

-мораль со стороны хорошо или плохо/ добро или зло

4-по характеру ответственности.

Нарушение правового предписания приводит к юридической ответственности — это наказание.

А с точки зрения морали наказание — это общественное осуждение.

5-сфера регуляции с помощью правовых норм уже, чем моральных норм.

6 — Исполнение правовых норм гарантируется государством, а нормы морали государством не гарантируется (роль право наиболее значима в современном обществе)

В современном общ роль права чрезвычайно значима, правовое регулирован наиболее эффективно, оно призвано направлять поведение человека в определенное русло, которое отвечает тем нормам которые устанавливает законодательство, выражая волю общества, а в целом господствующего класса.

Состав правонарушений

Правонарушение — это деяние, т.е. действие или бездействие, которое нарушает установленные государством нормы права.

Установить насколько деяние считается противоправным не просто. В юридической науке выработана абстрактная конструкция — юридический состав.

Он состоит из 4х элементов:

-субъект и субъектная сторона

-объект и объективная сторона

Чтобы деяние было противоправным должны наличествовать все 4 элемента:

1.Субъект правонарушений— это лицо совершившее деяние, лицо деликтоспособное.

В качестве преступников по Российскому законодательству могут рассматриваться только физические лица. А юридическое лицо как лицо совершившее преступление не выступает. Юридические лица выступают как субъекты совершающее правонарушение, нарушающие нормы административного, но не уголовного кодекса.

Субъект выступает физическое и юридическое лицо:

· Физическое лицо — совершившее противоправное деяние (преступление, проступок)

· Юридическое лицо – как лицо, совершившое преступление не рассматривается. Организация может быть оштрафована, а директора можно привлечь.

2.субъективная сторона— характеризует наличие и вид ответственности.

Вина – это психическое отношение к содеянному.

Выделяют формы вины.

· умысел

· неосторожность.

Умысел бывает:

-прямой –лицо осознало опасность, предвидело последствия, какие могут наступить и желало их наступления

-косвенный– лицо, осознает опасность, вредность своего деяния, предвидит последствия, допускает, что это может произойти, но при этом безразлично наступят они или не наступят.

Неосторожность:

-легкомыслие— лицо предвидело возможность наступления общественно-опасных последствий своего деяния, но без достаточных на то оснований считало, что может их предотвратить.

-небрежность-лицо не предвидело возможности наступления общественно-опасных последствий, но должно и могло предвидеть это преступление.(халатность на производстве)

3)Объект правонарушений— те общественные отношения, которые охраняются нормами права и которым нанесен ущерб.

4) Объективная сторона – включает само противоправное деяние, общественно вредные последствия и причинную связь между деянием и наступившими последствиями.

Правонарушения в зависимости от вредности делят на преступление и поступки.

Преступление – отличаются особой общественной опасностью, поскольку посягают на общественно-значимые отношении

(опасные для социальной жизни правонарушения)

Проступки– могут быть, похоже, но их последствия менее вредоносны

infopedia.su