Какие цели преследует институт несостоятельности: Основные цели банкротства. Общие положения об институте несостоятельности (банкротства) юридического лица Институт банкротства цель и принципы

Содержание

АХД группа 1Ф-18 Тема: «Понятие, признак и вероятности банкротства» Преподаватель: Абдоллина С.С. Дата: 18.03.2020

Предмет: АХД группа 1Ф-18 Тема: «Понятие, признак и вероятности банкротства» Преподаватель: Абдоллина С.С. Дата: 18.03.2020

Несостоятельность (банкротство) – это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданско-правовым денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей (налогов, сборов и др.) в бюджет либо во внебюджетные фонды.
Несостоятельными могут быть признаны:
· индивидуальные предприниматели, том числе главы крестьянских (фермерских) хозяйств,
· коммерческие организации, за исключением казенных предприятий,
· некоммерческие организации, за исключением учреждений, политических партий и религиозных организаций.
Признание банкротом ЮЛ влечет его ликвидацию, а ИП – аннулирование его государственной регистрации в качестве предпринимателя и невозможность такой регистрации в течение года со дня признания его банкротом, а также аннулирование выданных ему лицензий.

Признаки банкротства:
Признаком банкротства является неплатежеспособность должника, т.е. его неспособность удовлетворить требования кредиторов по гражданско-правовым денежным обязательствам и исполнить обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет или внебюджетные фонды. При этом должник считается неспособным исполнить соответствующие обязательства, если они не исполнены им в течение трех месяцев после наступления даты их исполнения. Предполагается, что столь длительная оплата должником переданных ему товаров, выполненных работ или оказанных услуг, а также неуплата налогов и иных обязательных платежей свидетельствуют о его неспособности выполнить своих обязательств перед кредиторами ли государством. Должник может опровергнуть это предположение и избежать банкротства, исполнив указанные обязательства либо доказав необоснованность предъявленных ему требований. В том случае, если должником является гражданин, для признания его неплатежеспособным необходимо еще одно условие: сумма соответствующих обязательств должна превышать стоимость принадлежащего гражданину имущества.

Наличие признаков банкротства само по себе еще не делает должника несостоятельным (банкротом). Необходимо, чтобы его несостоятельность была признана арбитражным судом.
Обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом вправе сам должник, конкурсные кредиторы (т.е. кредиторы по обязательствам), налоговые и иные уполномоченные органы.
Должник вправе обратиться с заявлением о банкротстве при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он будет не в состоянии исполнить свои денежные обязательства или обязанности по уплате обязательных платежей в установленный срок. Заинтересованность должника в возбуждении дела о несостоятельности связана с тем, что в результате процедуры банкротства он либо восстановит свою платежеспособность, либо, хотя и лишится имущества, которое пойдет на удовлетворение требований кредиторов, и, более того, прекратит свою ПД, однако «очистится» от всех долгов, в том числе тех, на погашение которых имущества у него не хватит.

Заявление о банкротстве может быть подано в арбитражный суд как одним кредитором, так и несколькими.
По результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из следующих судебных актов:
· решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства,
· решение об отказе в признании должника банкротом,
· определение о введении финансового оздоровления,
· определение о введении внешнего управления,
· определение о прекращении производства по делу о банкротстве,
· определение об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения,
· определение об утверждении мирового соглашения.
Выполните тест:
1. Основаниями для проведения процедур банкротства являются:
1. заявленные требования контрагентов о невыполнении договора (сделки),
2. опротестование сделки общества (товарищества) ценой более 25% основного капитала,
3. уменьшение уставного капитала по итогам отчетного года менее установленной законодательством минимальной нормы,
4.

нулевой коэффициент привлекательности инвестиций,
5. невозможность удовлетворения кредитором требований кредиторов по денежным обязательствам или уплате обязательных платежей.
2. Дело о банкротстве будут рассматриваться:
1. судом общей юрисдикции,
2. третейским судом,
3. международным арбитром,
4. арбитражным судом.
3. Правом на обращение в суд с заявлением требований о признании банкротом в связи с неисполнением денежных требований обладает:
1. должник, кредитор, прокурор,
2. прокурор, налоговые и иные уполномоченные в соответствии с ФЗ органы,
3. иные уполномоченные в соответствии с ФЗ органы.
4. Кредитором по денежным обязательствам признаются:
1. Казахстанские и иностранные юридические лица,
2. муниципальные образования,
3. государственные органы, налоговые органы, прокурор,

4. все вышеперечисленные лица.
Практические задания
Вопросы:
1. Что такое несостоятельность (банкротство)?
2. Какие цели преследует институт несостоятельности?
3.

Какие субъекты могут признаваться банкротами, и какие последствия для них это влечет?
4. Каковы признаки несостоятельности? При каких условиях должник считается неплатежеспособным, и каким образом определяется его неплатежеспособность?
5. Каков порядок рассмотрения дел о банкротстве?
6. Кто вправе обратиться с заявлением о признании должника банкротом?
7. Когда с таким заявлением обязан обратиться должник?
8. Охарактеризуйте процедуру наблюдения: цели, основания и последствия введения, содержание, прекращение.

Место и роль государства в регулировании института несостоятельности (банкротства) (отдельные правовые вопросы) Текст научной статьи по специальности «Право»

МЕСТО И РОЛЬ ГОСУДАРСТВА В РЕГУЛИРОВАНИИ ИНСТИТУТА НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) (ОТДЕЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ)

Государство влияет на все стороны жизни общества и использует свои возможности для совершенствования правовых отношений, в том числе института несостоятельности (банкротства).

На первом этапе регулирования любого института следует определить приоритетные задачи. Необходимо выяснить, чьи интересы призвано защищать государство и какие цели оно преследует, издавая соответствующие законы.

Наиболее распространенным является деление правовых систем законодательства о банкротстве на прокредиторскую, продолжниковую и нейтральную. Если государство заинтересовано в защите прав кредиторов, которым к тому же зачастую может являться само, — это прокредиторская система (Англия и Германия). Выступая как должник, оно защищает его права — продолжниковая система (США и Франция). Третий случай наиболее приемлемый, когда государство отдает приоритет защите интересов всех участников данных отношений, которые напрямую или косвенно ощущают последствия рассматриваемых правоотношений.

Выбор системы для любого государства является трудным, но во многом определяется историческими особенностями.

Изначально в мировой практике рассматриваемый институт не требовал вмешательства государства, так как, не затрагивая его интересов, регулировал отношения между отдельно взятыми кредиторами и должником, носил частноправовой характер. Такое положение продолжалось до тех пор, пока в роли должника не стали выступать крупные компании, банкротство которых напрямую могло привести к серьезным проблемам в экономике страны.

Государство осуществляет правовое регулирование института несостоятельности (банкротства) не только законодательными актами. Для эффективного влияния и непосредственного участия в этом процессе ему необходима система специализированных органов.

Как показывает практика большинства современных стран с рыночной экономикой (США, Канада, Великобритания, Австралия, Швеция, Нидерланды), одним из ключевых элементов современной системы правовой и экономической несостоятельности является наличие специального государственного органа (ведомства) с конкретными обязанностями по вопросам банкротства.

В правомочиях этого органа — контроль действия законодательства и подготовка соответствующих рекомендаций правительству относительно действий последнего в данной области.

Можно выделить несколько наиболее часто встречающихся функций и полномочий государственных органов по банкротству в зарубежных странах:

— разработка законодательства по банкротству и выступление в этой сфере с законодательной инициативой;

— сбор, анализ и предоставление правительству статистической информации по делам о несостоятельности;

— сбор и анализ результатов осуществления и последствий различных решений по делам о банкротстве;

— выработка рекомендаций правительству относительно государственной политики в сфере несостоятельности;

— организация системы подготовки, оценки профессионального уровня и лицензирования специалистов по банкротству;

— разработка и обеспечение утверждения шкалы и правил вознаграждения арбитражных управляющих;

— организация контроля таких аспектов деятельности арбитражных управляющих, как соблюдение профессионально-этического кодекса; отчетность по выявленным активам; соответствующее и своевременное инвестирование денежных поступлений; распределение средств от реализации активов; правильное признание исков; сохранение или аннулирование бухгалтерской отчетности, утверждаемые судом; получение вознаграждения строго в соответствии с утвержденной шкалой и правилами его одобрения;

— консультирование судей, юристов и специалистов по банкротству;

— осуществление функций конкурсного управляющего в случае ликвидации предприятий с малыми активами;

— обеспечение выплат задолженностей по зарплате и выходным пособиям сотрудникам несостоятельных предприятий в случае нехватки конкурсной массы;

— контроль и обеспечение адекватности информации о предприятиях-должниках, представляемой судам;

— контроль качества управления несостоятельными предприятиями, выявление случаев недобросовестного или некомпетентного управления, принятие мер по дисквалификации недобросовестных директоров;

— защита интересов общества путем выявления серьезных нарушений в управлении предприятиями (например, подлога с инвестиционными средствами, манипуляцией с акциями на бирже, незаконном отчуждении активов, ведении аморального или бесчестного бизнеса) и вмешательства в

дела таких предприятий вплоть до возбуждения в судах дел об их банкротстве;

— защита интересов больших групп мелких кредиторов (вкладчиков, акционеров) при осуществлении процедур несостоятельности.

Как правило, компетенция и функции государственных органов по банкротству установлены законом. Вместе с тем во многих странах имеются свои специфические особенности. Так, подобные организации стран Европейского Союза обладают полномочиями подавать в Суд ЕС запросы относительно постановлений Суда о толковании положений Европейской Конвенции по банкротству.

В Австралии государственным органом по банкротству является государственная Комиссия по корпоративным делам, которая имеет полномочия анализировать финансовое состояние предприятий, подвергаемых процедурам несостоятельности; обеспечивать адекватность информации о должнике; делать заключения о мере ответственности директоров должника за доведение предприятия до банкротства; дисквалифицировать виновных директоров самостоятельно либо ходатайствовать о такой дисквалификации в суд.

Многолетний богатый опыт государственного регулирования банкротств существует в Соединенных Штатах Америки. С 1934 г. эту роль стала выполнять Комиссия по биржам и ценным бумагам (КБЦБ) правительства США.

Согласно реформированному в 1978 г. американскому Закону о банкротстве у КБЦБ есть три функции. Первая — выступать в суде и быть заслушанной по любому вопросу дела о банкротстве, в том числе кандидатуры и уровня оплаты арбитражного управляющего, назначения комиссий кредиторов и акционеров, использования, продажи и аренды собственности. Вторая — контролировать и обеспечивать адекватность заявления предприятия-должника о своем финансовом состоянии и наличии активов. И третья — возражать против утверждения судом плана реорганизации в случае злоупотреблений со стороны должника.

В ряде случаев КБЦБ вмешивалась в условия продажи действующих неплатежеспособных предприятий, настаивая и добиваясь других условий продажи. В 1983 г. в дополнение к КБЦБ появились государственные федеральные конкурсные управляющие, обязанности которых предполагают контроль деятельности и оплаты независимых конкурсных управляющих, а также предотвращение мошенничества, нечестности и нарушения законности при осуществлении процедур банкротства.

Государственный орган по банкротству Швеции находится в единой системе с налоговой службой и органами судебного исполнения и состоит в совместной компетенции Министерства финансов и Министерства юс-

тиции. Этот орган, имеющий отделения во всех провинциях страны, контролирует и регулирует осуществление процедур несостоятельности.

Своеобразный характер на протяжении многих веков носило английское конкурсное производство, которое в большей степени контролировалось административно-финансовыми органами государства, причем очень велико было значение мировой сделки, заключаемой должником с кредиторами. На современном этапе в Великобритании роль государственного органа по банкротству выполняет Служба несостоятельности, входящая в систему Министерства торговли и промышленности и насчитывающая 2700 постоянных сотрудников.

В истории России для решения дел, связанных с несостоятельностью, в различное время существовали подобные органы: Коммерц-коллегия, Городовые магистраты, Главный магистрат, Контора Главного магистрата и Сенат [1, с. 13].

Коммерц-коллегия рассматривала споры, подпадающие под действие торговых уставов. Ее компетенция как конкурсного суда для Петербурга была точно определена лишь в 1766 г. торговым трактатом с Англией. В обязанности Коммерц-коллегии входило разрешение споров кредиторов между собой, рассмотрение жалоб на действия кураторов и оценка их действий, хранение денег, полученных от продажи имущества несостоятельного должника, распределение конкурсной массы между кредиторами. Вышестоящим органом для Коммерц-коллегии являлся Сенат, который мог давать необходимые разъяснения по вопросам ее деятельности. Но постепенно Коммерц-коллегия передала свои полномочия Главному магистрату, и к концу XVIII в. была лишена функции осуществления конкурсного процесса.

В городах России, за исключением Санкт-Петербурга и Москвы, ведением конкурсных процессов занимались Городовые магистраты (в столицах эти функции осуществляли Главные магистраты). Непосредственно для проведения конкурсного процесса создавались общие собрания кредиторов и избирались кураторы. В обязанности кураторов входило образование конкурсной массы (меры по взысканию долгов, выявлению имущества, принадлежащего должнику, организации публичных торгов) и распределение ее ме5вду кредиторами.

Современная Россия также имеет специализированный орган — Федеральную службу по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО России). Однако, как показывает судебно-арбитражная практика, ФСФО России в большей степени проводит политику, направленную на возбуждение дел, связанных с банкротством, т.е., реализуя свои частноправовые интересы [2, с. 54], забывает о главной задаче, стоящей перед ней — создание условий для финансового оздоровления должника.

После принятия нового закона о банкротстве [3] появились многочисленные выступления депутатов Государственной Думы Российской Федерации, которые предложили упразднить ФСФО. По их мнению, надзор за процедурой банкротства следует передать судам, возврат долгов — министерству по налогам и сборам России, надзор за деятельностью саморегу-лируемых организаций арбитражных управляющих — органу, ответственному за экономическое развитие [4], т.е. предложено разделить обязанности ФСФО России меяеду другими государственными органами.

Такое предложение не является новым. Для эффективного управления экономикой, осуществления согласованных действий по финансовому оздоровлению и реструктуризации неплатежеспособных организаций в РФ, функции ФСФО России, связанные с экономическим развитием отдельного региона, можно было бы передать специализированным подразделениям органов исполнительной власти субъектов РФ. Так, в министерстве экономического развития и торговли Ставропольского края создан отдел по финансовому оздоровлению и реформированию организаций [5, 8]. Аналогичные органы уже созданы в Краснодарском крае и Ростовской области.

Современные государства, в том числе и Россия, участвуя в регулировании института несостоятельности (банкротства), одновременно реализуют свои как публично-правовые, так и частноправовые права и интересы. Подобная ситуация накладывает отпечаток на двойственность правового положения государства в деле о банкротстве и на характер осуществляемых им функций.

С одной стороны, Россия в процессе о несостоятельности выступает как субъект публично-правовых отношений. Выполнение таких важнейших задач, как организация системы подготовки арбитражных управляющих, контроль над их деятельностью, подбор кандидатур для осуществления конкретных процедур несостоятельности (банкротства), возложено в настоящее время на специализированный орган государственной власти (ФСФО России).

С другой стороны, РФ представляет собой кредитора третьей очереди, по которой удовлетворяются требования в бюджет и во внебюджетные фонды [3].

В настоящее время основная идея развитых систем правового регулирования несостоятельности заключается в том, что целесообразнее сохранить действующее предприятие, чем распродать его по частям [6, с. 16]. Однако современная российская практика показывает, что дробление огромных предприятий на более мелкие является более эффективным способом оздоровления не только предприятия, но и отдельного сектора экономики. Не стоит приравнивать такое дробление к банкротству предпри-

ятия, необходимо говорить изначально о его оздоровлении и восстановлении.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 22.05.98 г. № 476 «О мерах по повышению эффективности применения процедур банкротства» допускается возможность консолидации требований государства к должникам по обязательным платежам в бюджеты всех уровней и внебюджетные фонды. Единую позицию государства в этом вопросе представляют коллегии уполномоченных государственных представителей: они создаются Федеральной службой по финансовому оздоровлению и банкротству и состоят из работников Госналогслужбы, Пенсионного фонда, других государственных фондов и территориальных отделений. Хотя данные образования в законодательстве о банкротстве нигде не упоминаются в качестве лиц, участвующих в деле и арбитражном процессе.

Законодатель позволяет подавать заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) всем представителям кредитора. Однако в правовой литературе справедливо отмечают [7. с. 71], что коллегию уполномоченных государственных представителей, как представителя в смысле ГК РФ и Закона о банкротстве [3], рассматривать нельзя, так как субъектами отношений представительства могут быть только субъекты гражданского права — физические, юридические лица, либо публично-правовые образования. Очевидно, что эти коллегии не являются правосубъектными объединениями и не могут выступать в качестве заявителей в арбитражном процессе.

Государство, являясь участником собрания кредиторов, лишено права голоса при принятии решений. Существует мнение, что эта ситуация неоправданна; исключение могут составить лишь определенные случаи, когда принятие решения собранием кредиторов будет противоречить природе требований по налоговым и иным обязательным платежам, например, решение вопроса о заключении мирового соглашения, предусматривающего произвольные скидки с задолженности, отсрочку в ее уплате. В связи с этим к налоговым и иным уполномоченным государственным органам предлагается применять нормы о конкурсных кредиторах, если иное не установлено Законом о банкротстве.

Помимо вышеперечисленных государственных органов, имеется еще один субъект, в полномочия которого входит право обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве от имени государства, его субъекта, муниципального образования, — это прокурор. Специализированные органы власти любого государства позволяют ему решать проблемы как частноправового, так и публично-правового характера. А результатами работы этих органов будет определяться необходимость дальнейшего функционирования или прекращения их деятельности.

Таким образом рассмотрены две составляющие системы несостоятельности (банкротства): законодательство и специализированные органы государственной власти. Однако этого недостаточно для регулирования отношений несостоятельности. Институт специалистов, судебная система и понимание необходимости банкротства в обществе — вот остальные составляющие системы института банкротства, кроме этого необходимо создать специализированный орган исполнительной власти, наделенный определенным кругом полномочий, дееспособный в силу не только профессионализма, но и моральных качеств своих работников. Приоритетной его задачей будет не удовлетворение частных интересов кредиторов, а защита всех субъектов прямо или косвенно, вступающих в данные правовые отношения.

Государство должно проявлять больше свой публичный интерес в регулировании института несостоятельности (банкротства) и лишь потом частноправовой, выступая в качестве кредитора в отдельно взятых случаях.

Каждый из вышеперечисленных элементов может существовать обособленно от остальных, но для нормального функционирования института несостоятельности (банкротства) необходимо взаимодействие всех частей системы.

Литература

1. Ткачев В.Н. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в России. М., 2002.

2. Витрянский В.В. Как реформировать законодательство о банкротстве // Законодательство. 1999. № 5.

3. См.: Федеральный закон от 26.10.02 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

4. Симаков Д. ФСФО — банкрот. Ежедневная деловая газета «Ведомости» № 10(810) от 24.01.03 г.

5. Постановление Правительства РФ от 04.04.00 г. № 301 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по финансовому оздоровлению и банкротству».

6. Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999.

7. Телюкина М.В. Особенности налогового законодательства о несостоятельности (банкротстве). Законодательство. 1999. № 5.

8. Постановление Правительства Ставропольского края «Об утверждении соглашения о порядке осуществления взаимодействия Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству и правительства Ставропольского края» от 24.07.02 г. № 166-п.

Северо-Кавказский государственный технический университет 4 апреля 2003 г.

Концептуальные особенности национальных систем регулирования несостоятельности. Текст научной статьи по специальности «Экономика и бизнес»

Е. А. Роен ко

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ НАЦИОНАЛЬНЫХ СИСТЕМ РЕГУЛИРОВАНИЯ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ

Работа представлена кафедрой экономики предприятия и предпринимательства Российского университета дружбы народов.

Научный руководитель — кандидат экономических наук, доцент Н. П. Карпусь

Появление и активное внедрение восстановительных мероприятий является одной из са-мых значимых концептуальных тенденций в развитии экономико-правовых форм, регулирующих несостоятельность, и в подавляющем большинстве стран вопрос о сохранении компаний, попавших в трудное финансовое положение, для законодателей и исследователей является далеко не последним.

Ключевые слова: банкротство, концептуальные тенденции.

Occurrence and active introduction of regenerative actions is one of most important conceptual tendencies in development of the economic-legal forms regulating inconsistency. In overwhelming majority of countries the question of preservation of companies that have got into a difficult financial situation is far from being the last for legislators and researchers.

Key words: bankruptcy, conceptual tendencies.

Если изучить эволюцию, которую концептуально претерпел институт банкротства, то можно увидеть следующее. На протяжении веков главной целью процесса о регулировании несостоятельности должни-ка являлись его личность и распределение принадлежащего должнику имущества между всеми кредиторами. В XIX в. внимание переключилось в основном на бизнес должника и его имущественный комплекс. В XX в. в системах регулирования несостоятельности произошло смещение акцента в сторону создания должнику благоприятного режима с целью восстановления его платежеспособности. Если говорить об экономических, юридических и социальных технологиях, сложившихся к началу XXI в., то восстановительные процедуры императивно стоят во главе и нормотворчества, и практического применения фактически во всех развитых странах. Это привело к тому, что концепции национальных законодательств о банкротстве в настоящее время строятся так: зачастую должнику самому выгодно, чтобы в отношении его была начата та или иная процедура, так как становится больше шансов на стабилизацию эко-

номического положения компании (вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов, возможен отказ от невыгодных сделок).

Если же говорить об общих признаках различия, то следует отметить нормативноправовые подходы с доминантой по тем или иным субъектным основаниям. Чаще всего в научных источниках фигурирует степень защиты интересов кредиторов или должников — так называемые «прокредиторские» и «продолжниковские» позиции систем регулирования несостоятельности. Последняя направленность наиболее характерна для законодательства Франции и США. Наиболее сильная прокредиторская система существует в Великобритании. Нейтральная система построения законодательства о банкротстве не предоставляет явных преимуществ одной стороне в ущерб другой; кроме того, значительными полномочиями обладает суд соответствующей юрисдикции. Нейтральные позиции по основополагающим характеристикам занимает законодательство Италии. Современную систему российского права в области несостоятельности также можно считать нейтральной,

но имеющей достаточно сильные тенденции к продолжниковскому уклону.

В приведенном правовом разделении присутствует и экономическая целесообразность. Ответ на первый вопрос: «Чьи позиции лучше защищены — кредитора или должника?» соотносится с более важным вопросом: «Какие цели преследует национальное законодательство, защищая ту или иную позицию?» Например, говоря о про-должниковской направленности законодательства, правильнее будет говорить, что основной целью правового регулирования является защита имущественного комплекса должника для сохранения его экономической и социальной структуры, а не для защиты имущественных интересов собственников или полномочий менеджмента компании.

Приведенные выше положения касались режима несостоятельности как институциональной формы регулирования неплатежеспособности должника. Итак, режим регулирования несостоятельности промышленных предприятий — это упорядоченное взаимодействие структур системы регулирования, а также совокупность методов осуществления судебной власти и достижения целей регулирования. К числу мер воздействия на должника относятся внесудебное и судебное предостережения, добровольная и принудительная ликвидация, урегулирование задолженности, санация и реабилитация, реструктуризация и реорганизация.

Если говорить о несостоятельности как об экономическом признаке, то все существующие подходы можно свести к двум вариантам, когда в основу признания должника банкротом заложен:

• критерий неплатежеспособности — исходя из анализа встречных денежных потоков;

• критерий неоплатности — исходя из соотношения активов и пассивов в балансе должника, а именно: пассивы должника превышают его активы, что означает недостаточность имущества.

Если рассматривать неплатежеспособность или неоплатность в качестве страте-

гических экономических признаков, то в рамках каждого из них существуют многочисленные национальные системы тактических экономических признаков банкрот -ства. Их цель состоит в установлении так называемых пороговых значений в виде конкретных размеров денежных обязательств и сроков их неисполнения. Именно игнорирование хозяйствующим субъектом этих параметров рассматривается как неисполнение должником публично-правовых обязанностей и, соответственно, влечет за собой введение досудебного или судебного урегулирования.

Наиболее популярный, термин «неплатежеспособность» означает неспособность должника отвечать по своим обязательствам и можно только предполагать о соотношении активов и пассивов. Данный стратегический экономический признак состояния дел на предприятии легко выявляется, так как для инициирования процесса о банкротстве достаточно внешних проявлений неспособности к платежу. Справедливости ради следует отметить, что экономическая стратегия нескольких государств в части регулирования процессов несостоятельности основывается на признаке неоплатности (Франция, Канада), или же условие неоплатности используется в ка -честве дополнительного для условия неплатежеспособности (ФРГ). Иногда оба критерия одновременно трактуются законодательством как равноценные основания для возбуждения дела о банкротстве (Великобритания).

Также важно отметить, что уже к концу XIX в. (и по настоящее время) в зарубежных законодательствах, посвященных банкротству, явно прослеживались конкретные позиции по соотношению организационноправовой формы должника и критериев несостоятельности: торговая несостоятельность означала платежную неспособность должника — юридического лица; несостоятельность физического лица (потребительское банкротство) определялась исходя из критерия неоплатности.

С позиций сравнительного анализа национальных систем регулирования несостоятельности исходные критерии, положенные в основу инициирования процедур банкротства, необходимы для установления совпадений или, напротив, различий. Их понимание способствует более углубленному изучению законодательства, концептуальных особенностей мировых систем, выявлению пробелов и противоречий. Это, в свою очередь, унифицирует базовые основы реформирования законодательства в разных странах, что способствует оптимальному развитию института банкротства в целом. Идентификация современных систем регулирования несостоятельности может использоваться для целей сближения и использования опыта различных стран, снижения уровня неопределенности в действиях субъектов конкурсных отношений, выработки универсального трансграничного законодательства.

Для определения перспектив трансформации автор считает необходимым составить общий свод наиболее употребительных заключений о современном состоянии ведущих мировых моделей несостоятель-ности.

I. Экономическая стратегия французского государства в части законодательства о несостоятельности исходит из приоритета сохранения бизнеса компании любой ценой. В итоге данная концепция приводит к ущемлению прав кредиторов, в том числе и обеспеченных.

II. Английская система несостоятельности также декларирует в качестве базовых, макроэкономических — восстановительные цели и задачи. Но практическая реализация более соответствует микроэкономической задаче: конкретным владельцам обеспечения долговых обязательств (так называемое «плавающее» обеспечение) предоставляется право решать, какая стратегия лучше -продажа предприятия или его восстановление. Именно право «плавающего» обеспечения и вытекающие из него законодательные полномочия совместно с доброволь-

ными соглашениями являются ключевыми элементами в сохранении действующих предприятий. Однако этот механизм уже не всегда эффективно справляется с выполнением общегосударственных (макроэкономических) задач. Для компенсации в рамках реформы законодательства по аналогии с американской процедурой реорганизации была разработана процедура администрирования (управления должником), однако она применяется редко из-за полного контроля над судьбой предприятия обладателем «плавающего» обеспечения. Итак, английская система является достаточно работоспособной, но в ряде случаев происходит потеря экономической эффективности по причине ограничения использования всего набора современных правовых технологий.

III. Положения германской и австрийской систем регулирования несостоятельности, основанные на неплатежеспособности при дополнительном условии неоплатности, точно соответствуют поставленной за -даче: реорганизация не является предпочтительней ликвидации, а микроэкономическая рациональность не подменяется макроэкономическими целями. Если говорить о юридических технологиях, то германская модель отличается высоким качеством и четкостью проработки деталей регулирования. Однако с экономической точки зрения имеется потеря эффективности, так как использование некоторых процессуальных технологий, в частности обязательное первичное объявление об открытии конкурсного производства, может повлиять на исполнение текущих договоров, привести к сокращению кадрового потенциала, означать резкое снижение стоимости ценных бумаг должника (тем самым ухудшить реабилитационные перспективы бизнеса предприятия). Это и происходит на практике, например, в отношении мелких предприятий: подавляющее их большинство в таких случаях ликвидируется.

IV. Американская система регулирования несостоятельности построена таким образом, что явное предпочтение отдано ре-

организационной процедуре. Ее довольно легко инициировать. Длительный период времени занимает рассмотрение и голосование по плану реорганизации должника. Затем начинается не менее продолжитель -ный период его исполнения. Кроме того, должник может использовать реорганизационную процедуру для отказа от нежелательных текущих контрактов. Кредиторы, в том числе и обеспеченные, практически увязают в процедуре реорганизации. Подводя итог, можно сказать, что американская система наиболее адаптирована для использования в условиях развитой экономики. Дальнейшая необходимость коррекции американской модели вызвана проблемой заниженной роли кредиторов и реальных возможностей должника по намеренному затягиванию процедур несостоятельности.

V. Общими концептуальными тенденциями законодательства развитых стран -Германии, США, Великобритании, Франции, Швеции — является то, что существенно проще стали условия начала разбирательства по делу о несостоятельности. По мнению автора, основанием для этого является использование в той или иной мере критерия неоплатности, несущего больший макроэкономический контекст.

Россия для включения полномасштабной коррекции поведения неплатежеспособных субъектов рынка многого лишена и по сей день. Для стран с развитой системой хозяйствования и качественно проработанным социальным законодательством ликвидация мелкого имущественного комплекса, некоторых рабочих мест, недополучение части налоговых отчислений не приводит к отраслевому либо административно-территориальному коллапсу. Средние и

крупные компании посредством многоуровневого мониторинга деятельности своих служб и различных показателей работы, как правило, заранее производят расчеты перспектив развития и по мере необходимости реализуют реорганизационный потенциал корпоративных активов, например: слияние, продажа брендов, перенос производства в страны «третьего» мира, выход со старым продуктом на новые рынки ит. д. В значительной мере этому способствует общий структурный, инвестиционный, финансово-кредитный и социальный климат той или иной развитой страны.

Появление и активное внедрение процедур восстановления является одной из самых значимых концептуальных тенденций в развитии экономико-правовых форм, регулирующих несостоятельность, и в подавляющем большинстве стран вопрос о сохранении компаний, попавших в трудное финансовое положение, для законодателей является одним из первых.

Вполне естественно, что все схемы восстановления бизнеса в той или иной мере подвергаются критике. Однако дальнейшая необходимость развития и использования оздоровительных либо мировых процедур -это объективная концептуальная реальность. К тому же при совершенствовании законодательства нельзя не учитывать того фактора, что рыночная стоимость предприятия как единого целого обычно превыша-ет стоимость отдельных его составляющих. Отечественная институциональная система, включая институт несостоятельности, в период активной трансформации должна иметь ориентацию на весь спектр структурных изменений в экономике, включая мировой масштаб.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Антикризисное управление: Общие основы и особенности России: Учебное пособие / Под ред. И. К. Ларионова. М.: Издательский Дом «Дашков и К°», 2001. 248 с.

2. Витрянский В. В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. № 1. С. 5.

3. Гражданское и торговое право капиталистических стран / Отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1993. 554 с.

4. Попондопуло В. Ф. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учебно-методическое и практическое пособие. СПб.: Лань, 2001. 288 с.

5. Телюкина М. В. Основы конкурсного права. М.: Волтере Клувер, 2004. 560 с.

1.1 Цель и система принципов института несостоятельности (банкротства) юридического лица. Банкротство юридического лица как способ его ликвидации

В защиту кредитора: почему снижается эффективность банкротства

За последние три года в условиях экономического кризиса долговая нагрузка на юрлиц растет, а задолженность существенно превышает активы должника, который может использовать банкротство как способ не платить. Институт банкротства продолжает оставаться в России по преимуществу полулегальным способом заметания следов вывода активов, считает Светлана Тарнопольская, партнер Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Уголовное право 4место По количеству юристов 11место По выручке 16место По выручке на юриста (более 30 юристов) Профайл компании × . «Когда бизнес будет прозрачен и построен на принципах заботы о деловой репутации владельца – если такое однажды произойдет – эффективность банкротства повысится в разы без каких-либо усилий по изменению конкурсного права», – полагает Тарнопольская. Магомед Газдиев, партнер правового бюро Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) 22место По выручке на юриста (менее 30 юристов) 30место По количеству юристов 39место По выручке Профайл компании × , отмечает, что институт банкротства в целом и судебная практика развиваются всё более прокредиторски. Причину уменьшения объема удовлетворения требований кредиторов он видит в проблемах экономики: «Только за один 2016 год доходы граждан сократились на 5,9%. Отрицательный рост благосостояния просто не мог не отразиться на финансовой эффективности института банкротства».

Авторы доклада полагают, что эффективность процедуры банкротства в целом снижается за счет целого ряда факторов: несовершенной стратегии защиты прав кредиторов, контролируемых банкротств, вывода активов на третьих лиц, создания фиктивных долгов.

Схемы таких действий в последние годы все более усложняются, подтверждает Антон Демченко, адвокат Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Банкротство (включая споры) Профайл компании × : активы выводятся путем совершения целой цепочки сделок, развернуть которые и вернуть имущество в конкурсную массу крайне сложно. «К сожалению, существующее правовое регулирование не позволяет эффективно противодействовать такого рода злоупотреблениям, что сказывается на возможности удовлетворить требования кредиторов», – замечает Демченко.

Но сегодня появились рабочие механизмы противодействия недобросовестным схемам – они представлены и изменениями закона о банкротстве, и судебной практикой ВС, отмечено в докладе. Однако известны они не всем.

Арбитражный управляющий: кто первый?

В начале процедуры банкротства заинтересованные лица пытаются использовать любые уловки, чтобы «перехватить» первенство в банкротном деле. Так, должник может попытаться поставить на место управляющего конкретного, выгодного ему человека. В этом случае необходим запрет назначения ангажированного управляющего, напоминают юристы.

Законодательство

Чтобы преодолеть такой запрет, должники используют несколько инструментов. Так, например, один из заинтересованных кредиторов получает судебное решение о взыскании долга с должника и подает заявление о банкротстве от своего имени. В случае, когда времени на получение судебного акта недостаточно, заинтересованный кредитор может погасить в порядке ст. 313 ГК долг независимого кредитора, который уже получил судебный акт, и инициировать процедуру, говорится в исследовании.

Карманные кредиторы

Еще один прием, используемый должниками, – попытка включить в реестр, наряду с независимыми кредиторами, так называемых карманных кредиторов должника. Они могут использовать фиктивные долговые обязательства. Эффективнее всего защититься в этом случае позволят возражения против подобных требований, считают авторы исследования: их могут предъявить должник, арбитражный управляющий или кредитор.

Когда суд может отказать во включении требований в РТК?

– если кредитор пропустил срок исковой давности;

– если отсутствуют достаточные доказательства наличия и размера задолженности;

– если требования заинтересованного кредитора носят корпоративный характер и подлежат субординации.

Инновации от ВС

Понизить очередность удовлетворения требования аффилированного кредитора по гражданским обязательствам не получится: действующее законодательство не содержит соответствующих положений. Но ВС сформировал механизм, который позволяет независимым кредиторам противодействовать включению в реестр требований заинтересованных лиц через субординацию их требований.

Институт субординации существует в целом ряде стран: он позволяет распределять риски неисполнения одним должником обязательств перед кредиторами по индивидуальной модели, в отличие от общего принципа распределения таких рисков, заложенного в применимом праве. В рамках механизма кредиторы заключают соглашение (или решение выносит суд), которое устанавливает подчинение требований одних кредиторов требованиям других. Изначально механизм формировался через судебные решения и лишь потом был закреплен законодательно. Похоже, тем же путем пойдет и Россия. Так, в деле о банкротстве Татьяны Михеевой (определение ВС от 26.05.17 № 306-ЭС16-20056) суд проанализировал структуру «внутригрупповых юридических связей» компаний и пришел к выводу о создании фиктивной кредиторской задолженности, чтобы уменьшить процент требований независимых кредиторов. А это говорит о том, что попытка включиться в реестр производилась, чтобы уменьшить требования к должнику в ущерб независимым кредиторам.

«Выводы Верховного суда не являются прямым применением института субординации требований заинтересованных лиц, однако в отсутствие его полноценного законодательного регулирования создают крайне важную основу для развития в будущем, в том числе в рамках процедуры санации должника», – отмечает Сергей Завьялов, начальник управления судебной защиты ПАО «Промсвязьбанк».

«Этот своевременный шаг вызван тем, что часто выбор структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создавать подконтрольную и фиктивную кредиторскую задолженность. Фиктивная задолженность позволяет затем уменьшить процент требований независимых кредиторов при банкротстве должника», – говорится в исследовании.

Борьба с отчуждением активов

Также должники в преддверии банкротства предпринимают попытки «спасти» свои активы через их отчуждение в пользу третьих лиц. Условия таких сделок часто сильно отличаются от рыночных. Например, имущество реализуется незадолго до банкротства по заниженной стоимости. Такие сделки получили название «подозрительные сделки».

Актуальные темы

Их можно оспорить, если будет установлена «фиктивность» их условий, отмечают авторы исследования. Сделка, которая другим образом нарушила права кредиторов, хотя она может быть совершена за пределами одного года по нерыночным условиям.

Одно их самых распространенных оснований для оспаривания сделок в процедурах банкротства – предпочтение одному кредитору перед остальными. Например, возврат крупного займа в течение месяца до возбуждения дела о банкротстве, что, по сути, говорит о предпочтительном удовлетворении требования займодавца. Это основание для оспаривания призвано уравнять ситуацию и демотивировать должника избирательно гасить требования заинтересованных кредиторов, напоминают авторы доклада.

Когда предпочтение предполагается возможным?

В течение шести месяцев либо месяца до даты возбуждения дела о банкротстве. В последнем случае доказать нужно только дату возбуждения дела о банкротстве, факт совершения сделки, факт того, что требования контрагента погашены с нарушением очередности в сравнении с тем, как если бы они погашались в деле о банкротстве.

Суд в помощь

Перед банкротством должники, которые хотят провести контролируемое банкротство или вывести свои активы на третьих лиц, стараются заручиться поддержкой суда: получить судебное решение, которое подтвердит долг по фиктивной сделке с карманным или заинтересованным кредитором.

Законодательство

Они преследуют несколько целей. Значимым оказывается то, что инициировать банкротство должника можно только после получения судебного акта, который подтверждает наличие задолженности. Другой популярный мотив – на подтвержденные вступившим в силу актом требования нельзя предъявлять возражения. Также «просуживание» дает возможность легализовать необоснованное требование, основанное на искусственно созданной задолженности. Подобные должники обычно пассивны в банкротстве, обращают внимание авторы исследования: они не пытаются снизить неустойку, признают требования, не заявляют мировые соглашения и идут на невыгодные мировые. Если конкурсные кредиторы полагают, что их права нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, то на этом основании они и управляющий вправе обжаловать судебный акт.

Актуальные темы

Если требования кредиторов не получается погасить из-за действий того, кто контролирует должника, то такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам последнего, напоминают исследователи.

Кто является лицом, контролирующим должника?

– руководитель или управляющая компания, член исполнительного органа;

– ликвидатор или член ликвидационной комиссии;

– лица, которые имеют право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50% и более голосующих акций/долей общества или имеют право назначать руководителя должника;

– лица, которые извлекают выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководящих компанией-должником лиц;

– лица, которые АС признал КДЛ по иным основаниям.

На каком основании можно привлечь контролирующее должника лицо к субсидиарной ответственности?

– погасить требования кредиторов полностью невозможно вследствие действий или бездействия КДЛ;

– заявление о банкротстве должника подали несвоевременно;

– нарушили законодательство Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Кто имеет право привлечь контролирующее должника лицо к ответственности?

– арбитражный управляющий;

– конкурсные кредиторы;

– работники, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные работниками органы.

Большинство кредиторов поверхностно анализируют финансовое состояние контрагента. Такое отношение создает поле для злоупотреблений со стороны должников в виде создания «подконтрольной» кредиторской задолженности. В первую очередь от этого страдают добросовестные кредиторы, которые теряют реальные финансовые вложения. Но последние позиции ВС относительно повышения степени доказывания для лояльных, аффилированных с должником кредиторов создают способы противодействия таким злоупотреблениям.

Мария Меньшова, руководитель департамента арбитражной практики юридической фирмы Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) 4место По выручке на юриста (более 30 юристов) 7место По выручке 17место По количеству юристов Профайл компании ×

Если конкурсный кредитор полагает, что его права нарушают действия арбитражного управляющего, он может потребовать его отстранения через суд.

Видимая открытость

Распоряжение активами должника – основная часть конкурсного производства, от которой зависит эффективность проведения процедуры и процент удовлетворенных требований кредиторов.

В этом сюжете

3 апреля, 16:29
10 апреля, 12:02

Хотя реализация имущества выглядит открытой – это инвентаризация, оценка, обязательная публикация информации о торгах в интернете, но заинтересованные лица пытаются реализовать имущество на невыгодных для независимых кредиторов условиях. К тому же отмечено в исследовании, что в делах о банкротстве на текущем этапе все еще сильное влияние бенефициаров должника. Именно они побуждают управляющего в рамках контролируемых процедур банкротства идти на разного рода уловки при реализации имущества должника, в том числе при содействии карманных и заинтересованных кредиторов. При этом независимые кредиторы могут оспорить выявленные при реализации имущества злоупотребления.

Для защиты своих интересов кредиторы также используют и меры уголовно-правового характера. Для защиты интересов кредиторов применяются ч. 1 и ч. 2 ст. 195 (неправомерные действия при банкротстве), а также ст. 196 (преднамеренное банкротство). Но привлекают к уголовной ответственности по ст. 195 и ст. 196 крайне редко, отмечают авторы исследования. А потому представители кредиторов часто формируют позицию о совершении хищения: ст. 159 (мошенничество) или ст. 160 (присвоение или растрата).

Поурочный план урока по теме «Банкротство юридических лиц»

Занятие 7

Дисциплина «Правовое обеспечение профессиональной деятельности»

Тема урока: Банкротство юридического лица

Цели урока:

Образовательные:

ознакомить с понятиями «банкротство», его признаками и целями,
охарактеризовать процедуру наблюдения: цели, основания и последствия введения, содержание, прекращение,
ознакомить с функциями и полномочиями арбитражного управляющего,

развивающие:

воспитательные:

Тип урока: урок комбинированный

Ход урока:

1. Организационный момент

Приветствие. Определение отсутствующих. Проверка готовности учащихся к уроку. Организация внимания.

2. Проверка полученных знаний:

Выполнить тестовые задания (Приложение)

3. Новый материал

Предпринимательская деятельность неизбежно связана с риском. Поэтому не исключена ситуация, когда предприниматель, не имея достаточных денежных средств и иного имущества, не может исполнить всех своих обязательств перед контрагентами и (или) бюджетом (внебюджетными фондами). В такой ситуации возникает опасность, что одни кредитор получат всё, а другие из-за нехватки имущества должника останутся ни с чем. Еще хуже, если такой должник, продолжая хозяйственную деятельность, окончательно разорится и вообще лишится имущества, за счет которого могли бы быть удовлетворены требования кредиторов. Во избежание указанных последствий необходимо поставить хозяйственную деятельность несостоятельного должника, в том числе связанную с погашением им своей задолженности, под строгий контроль. Этой цели и служит институт несостоятельности (банкротства), существующий во всех странах с развитой рыночной экономикой.

План урока:

Понятие и признаки несостоятельности.
Особенности разбирательства дел о банкротстве в арбитражном суде.
Банкротство индивидуальных предпринимателей. (Домашнее задание)
Упрощенные процедуры банкротства. (Домашнее задание)
Фиктивное или преднамеренное банкротство, неправомерные действия при банкротстве. (см. ст. 195, 196, 197 УК РФ, ознакомиться)

Понятие и признаки несостоятельности.

Несостоятельность (банкротство) – это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по гражданско-правовым денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей (налогов, сборов и др.) в бюджет либо во внебюджетные фонды.

Основным НПА в сфере законодательстве о банкротстве является ФЗ от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)».

Несостоятельными могут быть признаны:

индивидуальные предприниматели, том числе главы крестьянских (фермерских) хозяйств,
коммерческие организации, за исключением казенных предприятий,
некоммерческие организации, за исключением учреждений, политических партий и религиозных организаций.

Признание банкротом ЮЛ влечет его ликвидацию, а ИП – аннулирование его государственной регистрации в качестве предпринимателя и невозможность такой регистрации в течение года со дня признания его банкротом, а также аннулирование выданных ему лицензий.

Признаки банкротства:

Признаком банкротства является неплатежеспособность должника, т.е. его неспособность удовлетворить требования кредиторов по гражданско-правовым денежным обязательствам и исполнить обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет или внебюджетные фонды. При этом должник считается неспособным исполнить соответствующие обязательства, если они не исполнены им в течение трех месяцев после наступления даты их исполнения. Предполагается, что столь длительная оплата должником переданных ему товаров, выполненных работ или оказанных услуг, а также неуплата налогов и иных обязательных платежей свидетельствуют о его неспособности выполнить своих обязательств перед кредиторами ли государством. Должник может опровергнуть это предположение и избежать банкротства, исполнив указанные обязательства либо доказав необоснованность предъявленных ему требований. В том случае, если должником является гражданин, для признания его неплатежеспособным необходимо еще одно условие: сумма соответствующих обязательств должна превышать стоимость принадлежащего гражданину имущества.

Наличие признаков банкротства само по себе еще не делает должника несостоятельным (банкротом). Необходимо, чтобы его несостоятельность была признана арбитражным судом.

Обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом вправе сам должник, конкурсные кредиторы (т.е. кредиторы по обязательствам), налоговые и иные уполномоченные органы.

Должник вправе обратиться с заявлением о банкротстве при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он будет не в состоянии исполнить свои денежные обязательства или обязанности по уплате обязательных платежей в установленный срок. Заинтересованность должника в возбуждении дела о несостоятельности связана с тем, что в результате процедуры банкротства он либо восстановит свою платежеспособность, либо, хотя и лишится имущества, которое пойдет на удовлетворение требований кредиторов, и, более того, прекратит свою ПД, однако «очистится» от всех долгов, в том числе тех, на погашение которых имущества у него не хватит.

Заявление о банкротстве может быть подано в арбитражный суд как одним кредитором, так и несколькими.

По результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из следующих судебных актов:

решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства,
решение об отказе в признании должника банкротом,
определение о введении финансового оздоровления,
определение о введении внешнего управления,
определение о прекращении производства по делу о банкротстве,
определение об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения,
определение об утверждении мирового соглашения.

Особенности разбирательства дел о банкротстве в арбитражном суде.

При рассмотрении арбитражным судом дела о банкротстве должника – юридического лица применяются следующие процедуры банкротства:

наблюдение,
финансовое оздоровление,
внешнее управление,
конкурсное производство,
мировое оглашение.

К должнику – гражданину применяются следующие процедуры:

конкурсное производство,
мировое соглашение,
упрощенная процедура банкротства отсутствующего должника.

Процедура наблюдения преследует следующие цели:

обеспечение сохранности имущества должника до вынесения арбитражным судом решения по существу дела;
проведение анализа финансового состояния должника,
составление реестра требований кредиторов,
проведение первого собрания кредиторов.

Выполнение указанных задач возлагается на временного управляющего, назначаемого арбитражным судом.

Временный управляющий – он не имеет активных полномочий по осуществлению сделок должника и его хозяйственной деятельности. Функции его состоят в надзоре за действиями руководителя, выражающемся в даче согласия на определенные сделки и в осуществлении финансового анализа с целью ответа на вопрос о дальнейших мероприятиях, применяемых к должнику.

В период наблюдения руководитель и другие органы управления должника продолжают осуществлять свои полномочия, однако эти полномочия ограничиваются в отношении совершения ряда сделок.

Финансовое оздоровление – процедур банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

Как правило, финансовое оздоровление вводится в тех случаях, когда-либо учредители (участники) должника, либо третьи лица предоставляют обеспечение исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Вводя ФО, арбитражный суд утверждает административного управляющего, график погашения задолженности и устанавливает срок ФО, который не может превышать двух лет.

Процедура ФО осуществляется в соответствии с планом финансового оздоровления, подготовленным учредителями (участниками) должника и утвержденным собранием кредиторов. В указанном плане предусматриваются способы получения должником средств, необходимых для удовлетворения требований кредиторов в соответствии с графиком погашения задолженности. Если должник в срок, назначенный для ФО, удовлетворит все требования кредиторов, предусмотренные графиком погашения задолженности, арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве. В противном случае суд по ходатайству собрания кредиторов вводи внешнее управление или принимает решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

Внешнее управление – процедура, назначение которой состоит в восстановлении платежеспособности должника с возложением этой задачи на внешнего управляющего, которому переходят полномочия органов управления должника. Срок осуществления этой процедуры не может превышать 18 месяцев.

Внешний управляющий имеет право:

распоряжаться имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления с ограничениями, предусмотренными Законом о банкротстве,
заключать от имени должника мировое соглашение,
заявлять отказ от исполнения договоров должника,
предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований Закона,

Меры по восстановлению платежеспособности должника осуществляются внешним управляющим на основе плана внешнего управления, одобренного собранием кредиторов. Мерами по восстановлению платежеспособности могут быть:

перепрофилирование производства,
закрытие нерентабельных производств,
взыскание дебиторской задолженности (т.е. истребование долгов, причитающихся организации-должнику от других лиц),
продажа части имущества должника,
продажа предприятия (бизнеса) должника,
иные меры.

Конкурсное производство применяется должнику (как юридическому лицу, так и гражданину), признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Срок конкурсного производства составляет 1 год. Он может быть продлен арбитражным судом, но не более чем на 6 месяцев.

Для осуществления конкурсного производства в отношении должника-ЮЛ арбитражный суд назначает конкурсного управляющего, к которому переходят все полномочия по управлению делами должника, в том числе полномочия по распоряжению имуществом. Задача конкурсного управляющего – аккумулировать имущество должника и сформировать конкурсную массу для последующей продажи этого имущества и расчетов с кредиторами.

Продажа имущества должника производится на открытых торгах с целью получения за него максимально высокой цены. Затем из вырученных средств в порядке очередности удовлетворяются требования кредиторов. Здесь действует та же самая очередность, что и при ликвидации ЮЛ в общем порядке.

Мировое соглашение – это соглашение к приемлемому для каждой из них в сложившейся ситуации компромиссному решению. Это означает, что спор между ними исчерпан, вследствие чего дальнейшее судебное разбирательство становится беспредметным.

Мировое соглашение должно содержать положения о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме. Оно может предусматривать:

отсрочку или рассрочку исполнения должником обязательства,
уступку кредиторам прав требований должника к иным лицам,
исполнение обязательств должника третьими лицами,
скидку с долгов,
иные меры.

Должник и кредиторы вправе заключить МС на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве.

3. Этап закрепления новых знаний

Выполните тест:

1. Основаниями для проведения процедур банкротства являются:

заявленные требования контрагентов о невыполнении договора (сделки),
опротестование сделки общества (товарищества) ценой более 25% основного капитала,
уменьшение уставного капитала по итогам отчетного года менее установленной законодательством минимальной нормы,
нулевой коэффициент привлекательности инвестиций,
невозможность удовлетворения кредитором требований кредиторов по денежным обязательствам или уплате обязательных платежей.

2. Дело о банкротстве будут рассматриваться:

судом общей юрисдикции,
третейским судом,
международным арбитром,
арбитражным судом.

3. Правом на обращение в суд с заявлением требований о признании банкротом в связи с неисполнением денежных требований обладает:

должник, кредитор, прокурор,
прокурор, налоговые и иные уполномоченные в соответствии с ФЗ органы,
иные уполномоченные в соответствии с ФЗ органы.

4. Кредитором по денежным обязательствам признаются:

российские и иностранные юридические лица,
Российская Федерация и ее субъекты,
муниципальные образования,
государственные органы, налоговые органы, прокурор,
все вышеперечисленные лица.

5. Конкурсное производство вводится на основании:

заявления внешнего управляющего,
удовлетворения ходатайства кредиторов о введении конкурсного производства,
удовлетворения ходатайства должника перед судом,
решения суда о признании должника банкротом.

4. Вопросы и практические задания

Вопросы:

1. Что такое несостоятельность (банкротство)? Какие цели преследует институт несостоятельности? Какие субъекты могут признаваться банкротами, и какие последствия для них это влечет?
2. Каковы признаки несостоятельности? При каких условиях должник считается неплатежеспособным, и каким образом определяется его неплатежеспособность?
3. Каков порядок рассмотрения дел о банкротстве? Кто вправе обратиться с заявлением о признании должника банкротом? Когда с таким заявлением обязан обратиться должник?
4. Охарактеризуйте процедуру наблюдения: цели, основания и последствия введения, содержание, прекращение. Каковы функции и полномочия арбитражного управляющего на данной стадии?
5. В чем состоит процедура финансового оздоровления? При ответе используйте схему предыдущего вопроса.
6. По той же схеме расскажите о процедуре внешнего управления. В чем ее отличие от финансового оздоровления?
7. Аналогичным образом охарактеризуйте процедуру конкурсного производства.
8. Что такое мировое соглашение в деле о банкротстве? Каковы условия и последствия его заключения? С какого момента мировое соглашение вступает в силу?

Практические задания:

1. Возможно ли банкротство некоммерческих организаций.

2. Вправе ли физическое лицо, являющееся одним из учредителей юридического лица, потребовать в случае банкротства предприятия возвращения своего имущества, внесенного в уставный капитал данного предприятии?

3. Является ли правомерной подача заявления в арбитражный суд должником, фактически не осуществляющим производственную деятельность, о признании его банкротом?

5. Домашнее задание:

1. Учебник Правовое обеспечение профессиональной деятельности, под ред Тузова Д.О. стр. 67 – 83.

Цели и деятельность

Объединенный венский институт (ОВИ) – региональный учебный центр для обучения главным образом представителей государственных органов из стран Центральной, Восточной и Юго-Восточной Европы, Кавказа и Центральной Азии. Институт был создан в 1992 году государственными организациями Австрии (Федеральным министерством финансов и Центральным банком Австрии), Международным валютным фондом и несколькими другими международными организациями.

В ОВИ в основном проводятся курсы продолжительностью от одной недели до двух недель, семинары и практикумы по вопросам разработки макроэкономической политики и макроэкономического управления; денежно-кредитной политики и валютно-курсовых систем; стабильности финансового сектора; устойчивости и регулирования долга; налоговой политики и налогового администрирования; управления расходами; бюджетных институтов и надлежащего бюджетного управления; законодательных основ; макроэкономической и финансовой статистики; а также по многим специализированным темам.

Учебная программа ОВИ, разработанная на основе консультаций с партнерами ОВИ и странами, представители которых обучаются в институте, преследует следующие цели:

содействие совершенствованию мер экономической политики на основе комплексного обучения по широкому кругу операционных вопросов и проблем, уделяя особое внимание разработке и осуществлению мер политики.
специализированное обучение для решения конкретных проблем с учетом общих задач, стоящих перед участвующими странами, и их опыта.
содействие установлению и развитию связей между представителями государственных органов из различных стран региона.
предоставление возможности слушателям из стран с переходной экономикой непосредственно получить представление о том, как функционирует развитая рыночная экономика (на примере Австрии).

В основе учебной деятельности ОВИ лежат принципы партнерства и сотрудничества. Программа обучения учитывает потребности государственных органов соответствующих стран и реализуется в определенном согласованном порядке. Учебные мероприятия проводятся либо одной из организаций-спонсоров, либо разрабатываются совместно несколькими организациями-спонсорами. Пользу от учебного процесса, обмена мнениями и тесного сотрудничества получают не только слушатели, но и сами организации-спонсоры.

Деятельность ОВИ осуществляется при поддержке шести международных организаций и государственных учреждений Австрии. Каждая из этих структур является стороной Соглашения об учреждении ОВИ (с изменениями и дополнениями, принятыми 1 мая 2003 года) либо в качестве Основного члена, либо Содействующего члена. Основные члены в равных долях принимаю на себя финансовые обязательства по покрытию ежегодных операционных расходов ОВИ и назначают двух членов Совета и двух заместителей членов Совета. Содействующие члены участвуют в работе Института, но не имеют финансовых обязательств, за исключением покрытия той части операционных расходов, которая связана с использованием ими помещений и оборудования ОВИ. Каждый Содействующий член назначает одного представителя в Совет и его заместителя.

В дополнение к поддержке со стороны организаций-спонсоров Объединенный венский институт получает финансовую помощь от двусторонних доноров.

Помимо организаций-спонсоров финансовую поддержку деятельности ОВИ также оказывают двусторонние доноры, а именно Национальный банк Бельгии, Национальный банк Венгрии, Национальный банк Чехии и Центральный банк Мальты.

Заявление о миссии

| Международный институт несостоятельности

Огромное движение к экономической глобализации, постоянно растущая интеграция международного бизнеса и коммерции и растущая взаимозависимость коммерческих предприятий в мировой экономике привели к необходимости и возможности для создания эффективного и целенаправленного международного банкротства. организация. Этот меморандум кратко описывает цели и задачи этой организации, Международного института несостоятельности.

Международный институт несостоятельности — это некоммерческая организация с ограниченным членством, занимающаяся продвижением и продвижением несостоятельности как уважаемой дисциплины в международной сфере. Его основные цели включают улучшение международного сотрудничества в сфере банкротства и достижение большей координации между странами при реорганизации и реструктуризации многонационального бизнеса.

В состав Института входят самые высокопоставленные и уважаемые специалисты по вопросам несостоятельности, судьи и ученые в мире, и он поддерживает полезные связи со многими из самых высокопоставленных специалистов в области регулирования и администрирования в области несостоятельности.

Институт, благодаря своему исключительному членству, международному лидерству и своим ресурсам, играет ценную и очень важную роль в области международного банкротства. Он приобрел всемирную репутацию и становится катализатором улучшений и изменений в международной сфере несостоятельности, в которой мало равных, если таковые вообще имеются.

Проекты и деятельность Института направлены на достижение следующих целей и задач (среди прочего):

содействие расширению международного сотрудничества и координации при несостоятельности и реорганизации посредством совершенствования законодательства и юридических процедур;
изучение, анализ и решение проблем при трансграничной несостоятельности и реорганизации;
предоставляет форум для ведущих судей, ученых, юристов, бухгалтеров и специалистов по финансовому регулированию для обмена опытом с целью улучшения международного кредитования и кредитования, а также средств правовой защиты кредиторов;
, предоставляющий уникальный и всеобъемлющий центральный ресурс по вопросам несостоятельности, обеспеченным сделкам и средствам правовой защиты кредиторов, материалы и публикации; и
разрабатывает скоординированные системы и процедуры международного сотрудничества, которые подходят и приемлемы для всех стран-членов Института.

Международный ресурсный центр Института разрабатывает сборник международных материалов о несостоятельности, которые не имеют аналогов в мире по полноте и доступности. Ресурсный центр уделяет особое внимание электронным источникам материалов о несостоятельности и собирает тексты, периодические издания и неопубликованные исследования и аналитические материалы, посвященные международной сфере несостоятельности.

Поскольку судебные органы по делам о банкротстве и несостоятельности внесли исключительный вклад в улучшение сотрудничества и согласования в многонациональных делах, Институт уделяет особое внимание судебному участию в своих конференциях, а также в своих проектах и деятельности ведущих судей по делам о банкротстве и несостоятельности со всего мира.

Институт установил формальные и неформальные связи с ведущими организациями по банкротству и несостоятельности. Он также установил связи с ассоциациями финансовых учреждений, судебных организаций и с администрациями государственного сектора, которые обладают юрисдикцией в вопросах банкротства и несостоятельности.

Работа Института не противоречит другим организациям, действующим в сфере международной несостоятельности. В области международной несостоятельности предстоит сделать так много, что у всех немногих международных организаций по банкротству в мире есть много возможностей для улучшения существующего международного режима несостоятельности.

Членство в Институте ограничено самыми старшими, опытными и уважаемыми практиками, учеными, судьями и профессионалами финансовой индустрии в мире. Членство доступно только по приглашению и является отражением выдающегося положения Членов Института в их сообществе и уважения, с которым к ним относятся другие в своей области.

В рамках своей деятельности Институт ежегодно проводит в июне Международную конференцию по банкротству, которая чередуется между Северной Америкой и Европой.Он создал свой собственный веб-сайт (www.iiiglobal.org), который ежемесячно посещают тысячи посетителей. По приглашению ЮНСИТРАЛ, Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, он участвовал в исследовании и подготовке Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам несостоятельности — исследования рекомендуемых принципов внутреннего законодательства о несостоятельности во всем мире. В 2014 году III получил специальный консультативный статус агентств ООН. III также аккредитована в качестве официальной неправительственной организации при Рабочих группах ЮНСИТРАЛ по арбитражу и примирению, несостоятельности и обеспечительным интересам.

Институт установил тесные рабочие отношения с двумя известными организациями США, Американским юридическим институтом и Американским колледжем банкротства, и с каждой из них завершил крупные многолетние международные проекты по банкротству. В настоящее время Институт приступил к реализации крупного многолетнего международного проекта по банкротству, организованного Европейской комиссией по координации международного производства по делу о несостоятельности. Текущие проекты Института активно реализуются шестнадцатью официальными комитетами.Подробная информация об этих комитетах описана в Ежегодном справочнике по членству Института и на веб-сайте Института. Институт активно ищет другие проекты, которые выиграют от тщательного изучения и анализа, которые старшие группы опытных специалистов по вопросам трансграничной несостоятельности из Института могут привнести в такие проекты в многонациональной среде.

Размер мировой экономики, особенно крупных торговых стран, а также масштабы международной торговли и коммерции между основными торговыми странами стали ошеломляющими.Примечательно то, как мало было сделано в поисках эффективного международного режима для трансграничной несостоятельности и реорганизации.

Совершенно очевидно, что существует большая потребность в сплоченной передовой организации по делам о несостоятельности в международной сфере с глубиной и возможностями Института. Международный институт несостоятельности за несколько коротких лет превратился в одну из ведущих международных организаций по делам о несостоятельности и добился значительного влияния и влияния в области международной несостоятельности на благо всех, кого он затрагивает.

Несостоятельность — обзор | Темы ScienceDirect

Что произошло

Финансовый кризис 2007–2009 годов наступил вслед за кредитным кризисом, который начался летом 2006 года и продолжился в 2007 году. Большинство согласны с тем, что корнями кризиса стал рынок жилья США. Факторы, способствовавшие возникновению пузыря цен на жилье, который лопнул во время кризиса, будут рассмотрены позже в этой главе. Первые признаки проблем проявились в начале 2007 года, когда Freddie Mac объявил, что больше не будет покупать высокорисковые ипотечные кредиты, а New Century Financial Corporation, ведущий ипотечный кредитор для рискованных заемщиков, подала заявление о банкротстве.Эти события усилили озабоченность по поводу кредитных рисков ипотечных кредитов и платежеспособности учреждений, которые их держали. График этих и последующих событий обсуждается ниже и резюмируется в Таблице 14.2.

Таблица 14.2. График основных событий финансового кризиса

2007
Январь – июль	Андеррайтеры субстандартной ипотеки Ownit Mortgage Solutions и New Century Financial Corporation объявили о банкротстве. Массовое понижение рейтингов ценных бумаг с ипотечным покрытием рейтинговыми агентствами.Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW), немецкий государственный банк развития, поддерживает немецкий банк IKB
август	Проблемы на ипотечных и кредитных рынках перерастают на межбанковские рынки; «стрижка» при росте залога репо; эмитенты обеспеченных активами коммерческих ценных бумаг испытывают проблемы с пролонгированием своих выпущенных бумаг; крупные инвестиционные фонды во Франции замораживают выплаты по выплатам
17 августа	Запуск на субстандартном рынке США По всей стране
9 сентября	Запуск на U.K. bank Northern Rock
15 декабря	Ситибанк объявляет о включении семи структурных инвестиционных инструментов на свой баланс. 49 миллиардов долларов
декабрь	Национальное бюро экономических исследований впоследствии объявляет декабрь пиком делового цикла
2008
11 марта	Федеральная резервная система объявляет о создании механизма срочного кредитования ценными бумагами для повышения ликвидности
16 марта	JPMorgan Chase соглашается купить Bear Stearns при поддержке Федеральной резервной системы, и Федеральная резервная система объявляет о создании кредитной линии первичного дилера
4 июня	Страховые компании Monoline MBIA и AMBAC понижают рейтинг Moody’s и S & amp; P
11 июля	IndyMac рушится и переходит в собственность правительства
15 июля	U.S. Комиссия по ценным бумагам и биржам издает приказ о запрещении продажи финансовых акций без покрытия «без покрытия»
7 сентября	Федеральное правительство приобретает Fannie Mae и Freddie Mac
15 сентября	Заявление о банкротстве Lehman Brothers
16 сентября	Резервный первичный фонд, фонд денежного рынка, «ломает доллар», вызывая бегство из MMF. Федеральная резервная система ссужает AIG 85 миллиардов долларов, чтобы избежать банкротства
19 сентября	U.Казначейство США объявляет о временной гарантии ММФ, а Федеральная резервная система объявляет о механизме ликвидности взаимного фонда фондового рынка, обеспеченного активами. , захвачен властями
октябрь	Финансовый кризис распространяется на Европу.
3 октября	Конгресс США одобряет Программу помощи проблемным активам, санкционируя расходы в размере 700 миллиардов долларов
8 октября	Центральные банки в США, Англии, Китае, Канаде, Швеции, Швейцарии и странах Европы. Центральный банк снизил процентные ставки в рамках скоординированных усилий по оказанию помощи мировой экономике
13 октября	Крупные центральные банки объявили о неограниченном предоставлении ликвидности США.С. долларовые фонды; Европейские правительства объявляют о планах рекапитализации банков в масштабе всей системы
14 октября	Казначейство США инвестирует 250 миллиардов долларов в девять крупных банков
2009
Май	Результаты программы надзорной оценки капитала («стресс-тесты» ”) Объявлено
июнь	Национальное бюро экономических исследований впоследствии объявляет июнь периодом минимума делового цикла
октябрь	Пик уровня безработицы составляет 10.0%

Источник: Адаптировано (с изменениями) из Gorton and Metrick (2012).

Эти повышенные опасения по поводу несостоятельности заставили инвесторов вывести свои средства из различных учреждений. Кризис, по мнению большинства людей, начался в августе 2007 года с крупномасштабного вывода краткосрочных средств с различных рынков, которые ранее считались безопасными, что нашло отражение в резком увеличении «стрижек» по сделкам РЕПО и трудностях, с которыми столкнулась ABCP (активы- обеспеченные коммерческие бумаги) эмитенты, испытывающие трудности при пролонгации своих выпущенных ценных бумаг.⁸

Именно резкое снижение цен на жилье в США вызвало этот стресс на рынках краткосрочного финансирования в теневой банковской системе в 2007 году. Это заставило рейтинговые агентства (CRA) понизить свои оценки кредитоспособности финансовые инструменты, обеспеченные активами, на середину 2007 года. В период с третьего квартала 2007 года по второй квартал 2008 года рейтинг ипотечных ценных бумаг (MBS) на 1,9 триллиона долларов был понижен, что отражает более высокую оценку риска.Это стало шоком для инвесторов. ⁹ Это привело к продолжению ужесточения кредитных рынков и побудило Федеральный резерв предоставить помощь, открыв механизмы краткосрочного кредитования (Term Securities Lending Facility, TSLF) и аукционы по продаже финансовых продуктов, связанных с ипотекой. Но это не предотвратило кровоизлияние, так как цены на активы продолжали снижаться.

В начале 2008 года эти стрессы начали проявляться в институциональных неудачах. Ипотечный кредитор Countrywide Financial был куплен Bank of America в январе 2008 года, а затем в марте 2008 года Bear Stearns, шестым по величине U.S. Investment Bank, не смог пролонгировать краткосрочное финансирование из-за убытков по MBS, цены на которые падали. Цена акций Bear Stearns достигла докризисного 52-недельного максимума в 133,20 доллара за акцию, но резко упала, когда стало известно об убытках ее хедж-фондов и других предприятий. JP Morgan Chase сделал первоначальное предложение по цене 2 доллара за акцию за все находящиеся в обращении акции Bear Stearns, и сделка была завершена по цене 10 долларов за акцию, когда Федеральная резервная система вмешалась с пакетом финансовой помощи.Проблемы продолжились после банкротства IndyMac, крупнейшего ипотечного кредитора в Соединенных Штатах, который был передан правительству США. Затем Fannie Mae и Freddie Mac (владевшие ипотечными кредитами в США на сумму 5,1 триллиона долларов) оказались в достаточно тяжелом финансовом положении, и в сентябре 2008 года их также перешло в ведение правительства. 15 августа 2008 г. Он не смог привлечь капитал, необходимый для обеспечения ценных бумаг с пониженным рейтингом.В тот же день AIG, ведущий страховщик кредитных дефолтов, получила государственную помощь в размере 85 миллиардов долларов, поскольку столкнулась с серьезным кризисом ликвидности. Домино продолжали падать, так как на следующий день Резервный первичный фонд, фонд денежного рынка, «сломал доллар», его стоимость на акцию упала ниже 1 доллара. Это вызвало бегство этих средств. Ставки по межбанковским кредитам значительно выросли.

Новости становились все хуже. 25 сентября 2008 г. очень крупная ссудно-сберегательная организация Washington Mutual была поглощена FDIC, и большая часть ее активов была передана JP Morgan Chase.К октябрю кризис распространился на Европу, вынудив центральные банки всего мира сотрудничать и объявить о скоординированном снижении процентных ставок и обязательстве предоставлять неограниченное количество ликвидности. Но также росло понимание того, что это, возможно, кризис несостоятельности, и банкам требовался более высокий уровень собственного капитала, чтобы справиться с ним. Правительство США предоставило часть этого капитала. К середине октября Казначейство США инвестировало 250 миллиардов долларов в девять крупных банков.

Кризис продолжался в 2009 году.К октябрю уровень безработицы в США достиг 10%. В Таблице 14.2 приводится сводка этих событий.

Функциональный анализ несостоятельности SIFI

В статье 1989 года, которая остается одним из самых ясных и разумных объяснений особенно сложного пункта закона о банкротстве, Джей Уэстбрук объявил о прямой методологии: «Я называю свой подход« функциональным », потому что он исходит из проработки проблемы, исходя из первых принципов ». ^{Тот же самый базовый метод может многое рассказать нам о том, как банки — и другие подобные банкам существа или SIFI, ^{, используя отраслевой жаргон, — должны терпеть неудачу.}}

После позора Lehman вопрос о том, как поступать с выходящими из строя SIFI, стал весьма болезненным. ^{С одной стороны, правительственное спасение акционеров и других инвесторов не вызывает раздражения, и есть некоторое интуитивное ощущение, что, если руководство делает плохую работу, они и их спонсоры должны столкнуться с последствиями, как и любая другая фирма. ^{То, что менеджеры банков осмелятся выплатить себе большие бонусы вскоре после спасения налогоплательщиков, только подчеркивает этот момент.}}

С другой стороны, широко распространено понимание того, что крупный банк или достаточно взаимосвязанный банк не совсем похож на Kmart, Enron или даже American Airlines в том смысле, что, когда банк терпит крах, он, как правило, забирает значительную часть экономика вместе с ней. ^{Предаварийное регулирование может смягчить некоторые из последствий, ^{но к тому времени, когда мы перейдем к банкротству — или «финансовому кризису», если мы хотим признать, что здесь мы говорим о ликвидности не меньше, чем о балансах ^{— регулирующей строке в значительной степени разыгралось.^{И, в конце концов, нам трудно решить, действительно ли мы хотим относиться к крупным финансовым учреждениям как к обычным обанкротившимся компаниям.}}}}

Таким образом, законодательный ответ 2010 года Lehman, AIG, Bank of America, Citibank и всем другим крупным финансовым организациям, которые почти потерпели крах (или потерпели неудачу в случае с Lehman), был заметно шатким по вопросу «как будет банкротство большого банка? » Додд-Франк создал новый, ориентированный на FDIC «орган по упорядоченной ликвидации» (OLA) для обработки этих дел, но затем сделал невероятно трудным фактическое использование OLA.^{Вместо этого в соответствии с Кодексом о банкротстве банкам предлагается планировать банкротство, и на этот раз им не следует ожидать какой-либо помощи, которую получил Lehman.}

Остается неясным, когда будет использоваться новая система, особенно с учетом того, что возможность инициировать процесс остается в руках политически назначенного министра финансов после консультации с президентом. ^{В прошлых администрациях мы могли предположить, что, когда дело доходит до столкновения, секретарь поступит правильно.Современные события могут сделать нас более осмотрительными в этом вопросе.}

В конечном итоге, после почти десятилетнего колебания между «особым» и «обычным» банкротством банков, я считаю, что теперь мы готовы опираться на то, что мы узнали, и сделать необходимый дальнейший шаг: перестать притворяться, что банкротство банка может или должно происходит в суде по делам о банкротстве.

Я пришел к такому выводу, применив функциональный анализ профессора Уэстбрука. А именно, нам нужно подумать о том, чего мы пытаемся достичь в деле о несостоятельности банка, и как это соотносится с законом о банкротстве в целом.Я полагаю, что банкротство банков связано с особыми приоритетами: как порядковыми, так и временными. Кодекс о банкротстве, с другой стороны, использует подход к приоритетам «равенство — это справедливость» в качестве основы, в основном используя законы штата для проведения границы между претензиями и активами. ^{Стремление к результатам в рамках общей системы «равенства» — еще одна ключевая особенность традиционного законодательства о несостоятельности.}

Закон о несостоятельности финансовых учреждений категорически отвергает эту модель; вместо этого все сводится к защите некоторой привилегированной группы от последствий несостоятельности.^{Здесь нет равенства, и никогда не предполагалось, что будет равенство. ^{И, таким образом, пора перестать притворяться несостоятельностью SIFI «нормальная» несостоятельность корпорации — она намного серьезнее.}}

I. Проблема

Крупные американские финансовые учреждения обычно состоят из холдинговой компании и нескольких дополнительных ключевых частей. ^{На каждую часть финансового учреждения, включая холдинговую компанию, распространяются различные нормативные требования и режим несостоятельности.}

Например, в отчете для Федеральной резервной системы и FDIC от июня 2017 г., JPMorgan Chase & Co.отметил, что он «контролируется несколькими регулирующими органами». ^{Отчет описывает внутренний фронт следующим образом:}

Федеральная резервная система действует как зонтичный регулирующий орган. . . .
Дочерние национальные банки фирмы, JPMCB и CUSA, подлежат надзору и регулированию со стороны OCC, а в отношении определенных вопросов — со стороны Федеральной резервной системы и FDIC.
Небанковские дочерние компании, такие как JPMS LLC, подлежат надзору и регулированию со стороны SEC, а в отношении определенных операций, связанных с фьючерсами и свопами, со стороны CFTC.
Фирма осуществляет андеррайтинг ценных бумаг, торговую [,] и брокерскую деятельность в Соединенных Штатах через JPMS LLC и другие дочерние брокерско-дилерские компании, все из которых подпадают под действие правил SEC, Регулирующего органа финансовой отрасли [,] и Нью-Йоркской фондовой биржи. Обмен, среди прочего.
Некоторые дочерние предприятия компании зарегистрированы в Комиссии по ценным бумагам и биржам и находятся под надзором Комиссии по ценным бумагам и биржам в качестве консультантов по инвестициям.
В США одна дочерняя компания зарегистрирована как торговец фьючерсными комиссиями, а другие дочерние компании либо зарегистрированы в CFTC в качестве операторов товарного пула и консультантов по торговле товарами, либо освобождены от такой регистрации.Эти зарегистрированные в CFTC дочерние компании также являются членами Национальной фьючерсной ассоциации.
JPMCB, J.P. Morgan Securities LLC, J.P. Morgan Securities, PLC [,] и J.P. Morgan Ventures Energy Corporation зарегистрировались в CFTC в качестве своп-дилеров.
Сырьевой бизнес компании также регулируется Чикагской товарной биржей, Лондонской биржей металлов [,] и Федеральной комиссией по регулированию энергетики.

Другие крупные американские финансовые учреждения также подпадают под действие страховых регуляторов, обычно на уровне штатов.Большинство из них, конечно, также подлежат иностранному регулированию.

У этой фрагментации есть исторические причины, в основном связанные с тенденцией к развитию американского финансового права во время кризиса, начиная с гражданской войны, с частичными добавлениями новых законов для рассмотрения недавних событий. ^{Как и в случае с большинством американского законодательства, особенно на федеральном уровне, никогда не было принято ни одного закона о реформе, который бы консолидировал его. В результате как регулирование до отказа, так и «урегулирование проблемы» крупного финансового учреждения после отказа обычно достигается по частям, когда один регулирующий орган берет на себя руку, а другой — ногу.Как обсуждается ниже, Додд-Франк лишь частично улучшает эту ситуацию.}

A. Основы несостоятельности финансового учреждения

Типичное крупное американское финансовое учреждение или SIFI состоит из четырех основных регулируемых частей: холдинговой компании, одного или нескольких депозитных банков, брокера-дилера и страховых компаний. ^{Между ними находится «темная материя» глобальных банков: нерегулируемые дочерние компании. Это позволяет банкам заниматься финансами за пределами нормативной архитектуры основных частей банка, хотя теоретически они остаются предметом зонтичного регулирования Федеральной резервной системы.}

В мире до Додда-Франка или в мире, где OLA не используется, холдинговая компания подчиняется нормальному процессу Кодекса о банкротстве, предположительно главе 11. ^{Хотя Федеральный резерв имеет регулирующие полномочия в отношении холдинговой компании в рамках Банка Закон о холдинговых компаниях 1956 года, ^{этого Закона не содержит положений о несостоятельности. ^{Таким образом, мы возвращаемся к системе банкротства бизнеса общего применения. Недавние примеры включают печально известную подачу заявки Lehman Brothers Holdings, Inc. по главе 11 от 15 сентября 2008 года.и главу 11 материнской компании Washington Mutual.}}}

Большинство депозитарных банков застрахованы FDIC. ^{Каждый раз, когда Контролер денежного обращения назначает управляющего для застрахованного национального банка, Контроллер должен назначить управляющего Федеральной корпорации по страхованию депозитов. ^{FDIC, являющийся единственным законным управляющим любого неплатежеспособного застрахованного национального банка, не может быть исключен из него в качестве получателя, и суды не имеют права вмешиваться в процесс. ^{Точно так же, даже в соответствии со старыми правилами, существовавшими до Нового курса, и теми, которые все еще применимы к незастрахованным национальным банкам (в основном трастовым компаниям), Контролер имеет возможность назначить управляющего, даже не обращаясь в суд.}}}

Недавние примеры современного подхода FDIC включают вышеупомянутую основную операционную дочернюю компанию Washington Mutual и банки, показанные в таблице, которая включает все приемные части FDIC в 2017 году. ^{Обратите внимание на неизбежное урегулирование проблемы этих банков путем перевода депозитов в здоровое учреждение; ^{Федеральная корпорация по страхованию депозитов (FDIC) придерживалась аналогичной стратегии с Washington Mutual, где компания Chase взяла на себя управление ее филиалами и депозитами.}}

Закон предусматривает, что SIPC или SEC могут подать заявку на постановление о защите в федеральный окружной суд, если SIPC определит, что какой-либо член не справился или находится под угрозой невыполнения обязательств перед клиентами и отвечает одному из четырех вызывающих беспокойство условий.^{После подачи дела дело быстро передается в суд по делам о банкротстве. ^{Полномочия доверительного управляющего в деле SIPA по существу такие же, как и у доверенного лица главы 7, назначенного в соответствии с Кодексом о банкротстве, но доверительный управляющий SIPA действует с несколько меньшим судебным надзором. ^{Еще до того, как дело дойдет до суда, клиенты получат свои счета перед надежным брокером. ^{Обычно брокеры-дилеры работают в соответствии с SIPA — Законом о защите инвесторов в ценные бумаги.SIPA создала SIPC — Корпорацию по защите инвесторов в ценные бумаги — квазичастную компанию, которая курирует страховой фонд для клиентов. ^{Хотя SIPC является независимым органом, SEC имеет полномочия по надзору за своим уставом и правилами и может требовать от SIPC обнародовать правила для выполнения целей SIPA. ^{Страхование в этом случае, в отличие от более известного страхования депозитов FDIC, защищает только от ценных бумаг или денежных средств, которые отсутствуют в момент банкротства; нет гарантии ценности.}}}}}}

В то время как холдинговая компания описана в главе 11, депозитный банк находится в ведении FDIC, брокер-дилер ликвидируется попечителем SIPA, а страховые компании подлежат рассмотрению в суде штата под надзором государственного страхового комиссара. ^{Страховые компании, независимо от их размера, регулируются штатами, и поэтому их несостоятельность также является вопросом закона штата.}

Базовая структура страхового отказа довольно едина во всех штатах: страховой регулирующий орган обращается в суд и назначает управляющего, часто самого регулирующего органа, ^{, чтобы взять под контроль страховую компанию.^{Государственные гарантийные фонды, созданные и оплачиваемые платежеспособными страховыми компаниями, действующими в пределах юрисдикции, оплачивают покрытые претензии страхователей в определенных пределах, которые часто довольно низки.}}

И затем нерегулируемые части крупного финансового учреждения возвращают нас к главе 11 Кодекса о банкротстве. По крайней мере, холдинговая компания и «дополнительные» части финансового учреждения оказываются в одном и том же процессе; другие части находятся на различных форумах — некоторые в судах, некоторые нет.

Решение OLA Б. Додда-Франка

Признавая, что эта система в целом была несколько далеки от идеала, разработчики Додда-Франка создали новую систему супербанкротства, OLA. Но OLA лишь частично решает проблему разрыва интегрированного финансового учреждения из-за регулятивной балканизации (и неплатежеспособности). ^{И он ничего не делает для решения проблемы трансграничных SIFI, что довольно важно, учитывая, что каждый SIFI, почти по определению, является трансграничным SIFI.}

Во-первых, составители Додда-Франка не имели смелости вступать в борьбу с государственными страховыми регуляторами, и поэтому неплатежеспособность страховой компании остается вне нового порядка. ^{Брокеры-дилеры вовлечены в процесс, но непрозрачным образом: получатель OLA может забрать любые активы, какие захочет, оставив остатки позади. И весь процесс чрезвычайно трудно начать, и он действует только как опора для обычных правил.}

В частности, чтобы задействовать OLA, FDIC необходимо согласие Совета управляющих Федеральной резервной системы (большинством в две трети голосов) и министра финансов, который должен консультироваться с президентом.^{Если рассматриваемый SIFI является скорее брокером-дилером, чем банком-депозитарием — примером может служить Goldman Sachs — SEC берет на себя роль FDIC в инициировании, но, тем не менее, FDIC станет получателем, если процесс пойдет вперед. ^{Закон прямо предусматривает, что регулирующие органы должны учитывать влияние дефолта на финансовую стабильность, на сообщества с низким доходом, меньшинства или недостаточно обеспеченные услуги, а также на кредиторов, акционеров и контрагентов.}}

Секретарь казначейства несет отдельную ответственность за оценку использования OLA в рамках теста, состоящего из двух частей.^{Во-первых, секретарь проверяет, находится ли SIFI по умолчанию или ему грозит дефолт. ^{Банк находится в состоянии дефолта, когда он, вероятно, объявит о банкротстве, имеет долги, которые приведут к истощению всего или большей части его капитала, имеет больше долгов, чем активов, или, вероятно, не сможет выплатить свои долги в ходе обычной деятельности. ^{По сути, банк является неплатежеспособным, если он является неплатежеспособным в соответствии с любым разумным определением этого термина.}}}

Во-вторых, секретарь должен оценить системный риск, связанный с потенциальным дефолтом рассматриваемого SIFI.^{Секретарь также должен обнаружить, что «не существует жизнеспособной альтернативы частного сектора, чтобы предотвратить дефолт финансовой компании».}

Если SIFI преодолеет эти препятствия, правлению компании будет предоставлен выбор: согласие (и освобождение от любой потенциальной ответственности перед акционерами) или мы, регулирующие органы, подадим в суд. ^{Предположительно, в большинстве случаев правление дает согласие, и FDIC назначается приемником компании.}

В качестве получателя FDIC берет на себя обязанности по передаче или продаже активов, созданию промежуточных финансовых организаций, которые могут помочь принять активы или обязательства в процессе ликвидации, и утверждению обоснованных требований к компании, которые необходимо будет оплатить.^{Фонд упорядоченной ликвидации действует как государственный заем DIP ^{на протяжении всего процесса. ^{Казначейство ссужает деньги FDIC для урегулирования проблемы учреждения. ^{Если есть чистая стоимость, FDIC возмещает потраченные деньги, взимая комиссию с выживших крупных и сложных финансовых учреждений.}}}}

OLA предоставляет набор основных правил для всех процедур. ^{Все действия в рамках OLA должны быть предприняты для сохранения финансовой стабильности экономики в целом, а не только для сохранения конкретной компании, о которой идет речь.^{Акционеры не могут получить оплату до тех пор, пока не будут оплачены все другие требования, т. Е. Применяются обычные правила приоритета. ^{Руководство, «ответственное» за отказ SIFI, должно быть «удалено». ^{Предположительно, это означает, что они должны быть уволены, а не изгнаны, отправлены в Австралию или что-то в этом роде. FDIC также запрещено предоставлять долевое финансирование SIFI, что имеет смысл, учитывая, что другие части Раздела II также призывают к ликвидации SIFI, нарушившего свои обязательства.}}}}

С.SPOE и «Глава 14»

Поскольку применение OLA ко всему финансовому учреждению могло бы показаться громоздким и не охватывало бы международные аспекты корпоративной группы, потребовался новый подход. ^{Единая точка входа (SPOE) была той новой стратегией.}

Идея SPOE выигрывает от простой элегантности: несостоятельность должна касаться только холдинговой компании, а не других частей учреждения. ^{Все проблемы будут решены на уровне холдинговой компании, если холдинговая компания возьмет на себя бремя финансирования всей операции.^{Другие дочерние компании могут взаимодействовать с внешним миром в рамках своих обычных торговых операций — например, дочерняя компания по свопам продолжит заниматься торговлей, — но холдинговая компания будет отвечать за все общие финансы.}}

Таким образом, если финансовое учреждение столкнется с финансовым кризисом, его доли в его дочерних компаниях быстро перейдут в новый «мостовой банк», а держатели облигаций будут рассчитывать на собственный капитал этой новой холдинговой компании для их восстановления.^{Акционеры старого института — «если использовать выражение более жесткое и знакомое, чем элегантное» ^{— будут стерты с лица земли. В то же время дочерние компании получат выгоду от прощения своих обязательств перед материнской компанией, что станет источником облегчения для напряженных балансовых отчетов.}}

SPOE само по себе решает проблемы использования OLA, но остается проблема заявленного Додд-Франком предпочтения обычных процедур банкротства. Чтобы решить эту проблему, различные стороны выступили с предложениями о внесении поправок в Кодекс о банкротстве, чтобы упростить процедуру банкротства в стиле SPOE.^{Сгруппированные под общим заголовком «Глава 14» после одного из первых предложений Института Гувера, ^{эти планы позволили бы быстро возбудить дело о банкротстве только холдинговой компании для финансового учреждения. В некоторых случаях новая глава 14 полностью заменит OLA, а в других просто сделает Кодекс о банкротстве более привлекательной альтернативой OLA.}}

Большинство последних версий главы 14 были разработаны для использования SPOE в рамках процедуры, которая, по крайней мере, похожа на главу 11.Холдинговая компания-должник подала бы ходатайство и инициировала почти немедленную продажу своих активов доверительному покупателю. ^{Затем должник перейдет к подтверждению плана ликвидации, который распределяет долю в трасте в качестве платежа кредиторам.}

Таким образом, глава 14

связывает Кодекс о банкротстве с подходом SPOE к санации банков. Тогда жизненно важный вопрос заключается в том, будет ли SPOE работать, или, что более точно, будет ли он работать большую часть времени. ^{Несомненно, есть что-то странное в исправлении недостатка в финансовом учреждении через холдинговую компанию, когда сама холдинговая компания, вероятно, является наименее вероятным местом для развития такого недостатка.^{Почти как протезирование корневого канала путем ортоскопической хирургии колена — это может сработать, но кажется ужасно непрямым.}}

И представление о том, что все операционные дочерние компании по всему миру будут продолжать вести свою обычную деятельность в дни после банкротства материнской компании, предполагает высокую степень рациональности в разгар финансового краха. Создается впечатление, что сторонники SPOE уже забыли, что произошло в 2008 году. По крайней мере, они предполагают, что присутствие Додда-Франка обеспечит уверенность и спокойствие, которых раньше явно не хватало.

И хотя регулирующие органы США, похоже, поддерживают SPOE для внутренних SIFI, они, похоже, вполне счастливы навязывать «множественные точки входа» международным банкам, работающим в Соединенных Штатах, с помощью таких механизмов, как правила ФРС для иностранных банков (промежуточных) холдинговых компаний. . ^{Это имеет предсказуемый эффект подрыва планирования урегулирования несостоятельности на международном уровне, поскольку регулирующие органы борются за позицию в ожидании следующего Lehman Brothers Europe.}

В целом, SPOE имеет что-то вроде салона или одной из тех статей с обзором законодательства 1980-х годов, в которых предлагалось заменить главу 11 несколькими простыми контрактами.Остается мучительное ощущение, что все это слишком хитро, чтобы работать вне гостиной или слайд-шоу.

D. Основная проблема

Глава 14, SPOE и OLA содержат заявленное предпочтение Кодекса о банкротстве, которое подтверждает тот факт, что в этой стране обычно не рассматривается вопрос о несостоятельности банков в соответствии с Кодексом. Скорее всего, когда банк терпит крах, приемник, назначенный регулирующим органом, руководит операциями.

И хотя брокеры-дилеры, страховые компании и SIFI в более общем смысле могут не быть «банками» в узком, юридическом смысле, они являются банками в экономическом смысле.^{Они берут средства с обещанием ликвидности и инвестируют эти средства в более долгосрочные активы, такие как ссуды, ценные бумаги, обеспеченные ипотекой, и тому подобное. ^{И «когда краткосрочная задолженность финансирует более долгосрочные обязательства, что является определяющей характеристикой банков и большей части теневой банковской системы, институты, которые в результате, по своей сути являются хрупкими».}}

Таким образом, фундаментальная проблема состоит в том, что делать с конфликтным подходом к банкротству банков. Я обращаюсь к этому вопросу в следующей части этой статьи и утверждаю, что по сути это представляет собой смешение несостоятельности и банкротства банков.

II. Функциональный анализ

«Всякий раз, когда в какой-либо области права возникает путаница концептуально и доктринально, всегда полезно вернуться к основным принципам». ^{Что касается сбоя банка или SIFI, такое возвращение к основным принципам давно назрело.}

«Равное распределение между кредиторами — центральная политика Кодекса о банкротстве. Согласно этой политике, кредиторы с равным приоритетом должны получить пропорциональные доли собственности должника ». ^{То есть традиционное банкротство бизнеса сосредоточено на вопросах ранга кредитора и равенства внутри рангов.}

Ранговые вопросы имеют как временную, так и порядковую составляющие. По ряду практических причин одни кредиторы получают выплаты раньше других. ^{И переговоры по плану по главе 11 зависят от того, кому и что будут платить в тех классах, которым еще не заплатили, когда придет время формулировать план. ^{Что считается «претензией» и что считается «активом» для целей банкротства, определяется со ссылкой на основной закон штата, иногда с наложением федерального Кодекса о банкротстве.}}

Хотя Кодекс определяет структуру рангов, точное обращение с кредиторами в рамках этих рангов является предметом переговоров. В традиционном случае главы 11 эти переговоры приводят к плану реорганизации, который дает общее представление о реорганизованном должнике. ^{План может радикально изменить руководство должника, его собственность, его налоговый профиль, его отношения с сотрудниками и будущими заявителями требований, и, возможно, даже тип бизнеса, который ведет должник. ^{Вместо плана реорганизации должник может подать план ликвидации или план, содержащий их характеристики.}}

Рассмотрим недавний пример. Сеть специализированных магазинов подростковой одежды rue21, Inc. вышла из банкротства 22 сентября 2017 года. ^{Согласно утвержденному плану, досрочные держатели ссуды на сумму 538,5 миллиона долларов получили около двух третей капитала реорганизованной компании. ^{Держатели приоритетных необеспеченных облигаций на сумму 250 млн долл. США 9,0% со сроком погашения в 2021 году и всех других необеспеченных требований получили 4% акций. ^{Оставшаяся часть нового капитала перешла к кредитору DIP.}}}

Во всех случаях распределение нового капитала было результатом переговоров между различными группами кредиторов, каждая из которых пыталась получить как можно больше.Эти переговоры проходят в рамках равноправия, установленного Кодексом о банкротстве.

Это прямо контрастирует с несостоятельностью финансового учреждения, когда ключевые решения о том, кто получает то, что уже было принято, до возбуждения дела. ^{В частности, механизмы несостоятельности финансовых учреждений заранее решают, что определенные привилегированные кредиторы получат приоритет за счет остальных кредиторов. Действительно, то, что происходит после того, как эти привилегированные кредиторы выводятся из процесса несостоятельности, обычно вызывает меньшее беспокойство.}

Мы видим это наиболее явно при ликвидации брокерско-дилерских компаний, когда клиенты становятся едиными — за счет обособленного фонда собственности клиентов и схемы страхования, заполняющей пробелы, — до того, как будет рассматриваться какой-либо другой кредитор. ^{С таким же эффектом действуют страховые компании, при которых держатели полисов по закону каждого штата прямо повышаются до элитного статуса, который предшествует всем остальным.}

Депозитарные банки работают в аналогичном режиме, сочетая страхование вкладов и, в последнее время, федеральный закон о предпочтениях вкладчиков.С практической точки зрения, частое использование операций покупки и принятия — или «П и А» — операций, когда вкладчики переводятся в банк-эквайер, представляет собой еще более очевидный способ исключения особого класса из процесса несостоятельности.

«Безопасные гавани» в Кодексе о банкротстве предоставляют аналогичный статус для сделок репо и деривативов, исключая их из всех ключевых положений Кодекса о банкротстве. ^{Безусловно, безопасные гавани гораздо более небрежны в обеспечении своего приоритета — в том смысле, что они выходят далеко за рамки того, что необходимо для защиты финансовых учреждений, участвующих в этих сделках.^{Но что бы мы ни думали о достоинствах, они представляют собой политическое решение Конгресса отказаться от обычных правил несостоятельности в пользу системы, в которой определенная предпочтительная группа преобладает над стандартным правилом равенства кредиторов.}}

Каковы же тогда основные принципы несостоятельности бизнеса здесь? По сути, банкротство бизнеса и большая часть несостоятельности бизнеса нацелены на признание стандартного набора приоритетов кредиторов и обеспечение равенства кредиторов в рамках этих приоритетов.Кредиторам настоятельно рекомендуется торговаться за их особые отношения.

Несостоятельность банков, с другой стороны, заключается в продвижении законодательно определенных целей политики, которые были поставлены до банкротства. ^{Мы можем не согласиться с разумностью некоторых из этих целей, но они устанавливаются в рамках законодательного процесса, а не в рамках переговоров с кредиторами, столь привычных адвокатам по делам о банкротстве.}

На первый взгляд несостоятельность банка выглядит как обычная несостоятельность, но на самом деле это совсем другое дело.^{Таким образом, в следующей части этого документа рассматриваются последствия этого вывода для одного ключевого аспекта законодательства о несостоятельности: роли судов по делам о банкротстве.}

III. Проблема судов

В одной из своих бесчисленных попыток заменить OLA Додда-Франка новой главой Кодекса о банкротстве, республиканцы в Палате представителей утверждали, что:

[T] Процесс банкротства осуществляется через судебную систему беспристрастными судьями по делам о банкротстве, которым по Конституции поручено гарантировать надлежащую правовую процедуру в публичных разбирательствах в соответствии с четко установленными правилами и процедурами.Это процесс, который соответствует вере нашей страны в верховенство закона.

Трудно спорить с верховенством закона, независимо от того, написано оно с большой буквы. Тем не менее, я использую эту часть статьи, чтобы объяснить, почему суды не подходят в случае несостоятельности SIFI.

В качестве отправной точки «исследователи корпоративного банкротства склонны характеризовать банкротство как расширение сферы частных транзакций с судьями, внешними по отношению к этому миру». ^{Эта концепция банкротства бизнеса, хотя и явно преувеличенная и даже неверная, представляет проблему для усилий по применению «обычных правил» к банкротству SIFI.Короче говоря, учитывая широкие общественные последствия и нормативные соображения, связанные с неудачей SIFI, представление о том, что система частных переговоров может или должна решить этот вопрос, является бессмысленным.}

Финансовые учреждения создают долговые инструменты, которые представляют собой нечто большее, чем долг, и действительно становятся ценными социальными продуктами. ^{В более широком смысле,}

финансовые рынки являются неотъемлемой частью производства коммерческих товаров, общественных благ и социальных услуг. Многие предприятия и частные лица регулярно полагаются на финансовые учреждения для предоставления краткосрочных ссуд, когда частные лица или предприятия испытывают временные трудности с управлением денежными средствами.

Кроме того, финансовые учреждения играют ключевую роль в создании денег. ^{Около 70% денежной массы США находится в форме депозитов. ^{Для того, чтобы депозиты выполняли эту функцию — и, в более широком смысле, чтобы банки функционировали в качестве институциональной основы платежной системы — вкладчики должны быть достаточно уверены в том, что: (1) не будет значительной задержки в переводе или снятии депонированных средств (неликвидность ) и (2) эти средства не будут списываться или конвертироваться в капитал в контексте процедуры банкротства (потеря стоимости).}}

Все будут склонны возражать против какой-то закрытой системы несостоятельности, при которой общественные интересы исключаются в пользу двусторонних или даже многосторонних частных переговоров.

И действительно, само понятие системной важности подрывает основу для частных переговоров. ^{То, что отказ SIFI затрагивает не только сам банк или его инвесторов, но и другие компании и частных лиц, по сути выводит его из сферы частных сделок в более общую, публичную сферу.}

Обращаясь к более разумной концепции корпоративного банкротства, мы должны признать, что современные суды по делам о банкротстве играют активную роль в переходе дела к подтверждению плана. ^{Таким образом, глава 11 представляет собой многогранное соревнование между различными группами заинтересованных сторон и должником, причем суд продвигает все вперед в рамках, которые мы сокращаем, ссылаясь на «принцип pari passu ».}

Полная теоретическая концепция судейства в главе 11 выходит за рамки данной статьи.Но цель здесь состоит в том, чтобы противопоставить любую разумную концепцию главы 11 целям банкротства финансового учреждения. Короче говоря, мы должны рассмотреть главу 11, многосторонние переговоры, проводимые в рамках структуры равенства кредиторов, с широко определенными политическими целями банкротства банков. Производство по делу о банкротстве:

— это специализированный процесс разрешения споров в отношении фирм и частных лиц, находящихся в затруднительном финансовом или экономическом положении, но вряд ли он узкий, технический или специализированный по существу.В делах о банкротстве часто возникает широкий круг юридических вопросов, выходящих за рамки сложной доктрины банкротства. Они обычно подразумевают правила принятия решений, не связанные с банкротством, и делали это на протяжении всей современной истории федерального закона о банкротстве. Как доктрина, так и теория, закон о банкротстве направлен на максимальное соблюдение прав сторон, не связанных с банкротством. Обычно общее право штата или установленные законом права составляют эти права, не связанные с банкротством, и поэтому суды по делам о банкротстве должны решать вопросы, требующие применения общего права или законодательных положений, не связанных с банкротством.

Напротив, несостоятельность финансового учреждения способствует достижению политических целей законодательного органа и финансовых регулирующих органов. В частности, он продвигает политику регулирующих органов, в том числе законодательных, в случае финансовых затруднений. ^{Его основная цель не судебная, а скорее регулирующая.}

Тот факт, что банкротство имеет конкретные политические цели, сам по себе указывает на непосредственное отличие от главы 11. В то время как обычная корпоративная несостоятельность обеспечивает основу для переговоров, несостоятельность SIFI направлена на то, чтобы предопределить исход процесса.

Судья по делам о банкротстве не подходит для такого процесса, поскольку судье остается мало что делать, когда все ключевые решения были приняты заранее законом или постановлением. Пример можно увидеть в самом OLA, где единственная роль суда состоит в том, чтобы определить, является ли определение министра финансов по двум пунктам — «что покрываемая финансовая компания находится в состоянии дефолта или находится под угрозой дефолта и удовлетворяет определению финансовой компании согласно § 5381 (а) (11) »- было произвольным и капризным.^{После этого суду по сути приказывают «уйти».}

Все еще находящийся на рассмотрении Закон о финансовом выборе, масштабный закон в стиле главы 14, принятый Палатой представителей в июне 2017 года, ^{следует более радикальным путем. Хотя он якобы заменяет OLA обычными процедурами банкротства, одна из первых вещей, которые происходят при банкротстве банка в соответствии с Законом, — это удаление всех активов должника из конкурсной массы. ^{По сути, суду по делам о банкротстве остается разобраться в споре из-за остатка, в то время как основная часть действий происходит за пределами сцены.}}

Действительно, после первоначальной передачи все, очевидно, будет разрешено в соответствии с законом штата о трастах, предположительно законом штата Нью-Йорк. Законопроект предусматривает, что «[а] после передачи специальному доверительному управляющему в соответствии с настоящим разделом, специальный доверительный управляющий подчиняется только применимому закону о банкротстве, и действия и поведение специального доверительного управляющего больше не подлежат утверждению банкротство] суд по делу, предусмотренному в этом подразделе ».

Закон CHOICE предусматривает, что траст:

должен быть вновь образованным трастом, регулируемым соглашением о доверительном управлении, утвержденным судом, как в наилучших интересах наследственного имущества, и должен существовать с единственной целью владения и управления, а также должен иметь право отчуждать долевые ценные бумаги мостовая компания в соответствии с договором доверительного управления.

Таким образом, суд по делам о банкротстве имеет некоторую мимолетную власть до утверждения траста, но это должно осуществляться в крайние сроки — возможно, всего за один день.

Условия траста регулируются лишь несколькими расплывчатыми правилами и заявлением о том, что «доверительный управляющий должен подтвердить суду, что с Советом [Федеральной резервной системы] были проведены консультации относительно личности предлагаемого специального доверительного управляющего, и сообщить суду о результаты такой консультации.^{Последнее оставляет открытой по крайней мере теоретическую возможность того, что попечитель может быть назначен перед лицом возражений ФРС — до тех пор, пока суд по делам о банкротстве желает подписать приказ.}

Единственная другая прямая роль регулирующих органов — это требование, чтобы доверительный управляющий проконсультировался с FDIC и ФРС перед продажей акций должника, и, опять же, доверительный управляющий должен раскрыть результаты этих обсуждений в суде по делам о банкротстве. ^{Однако на данный момент суд не имеет реальной власти над попечителем.}

Таким образом, избранный судья Верховного суда Нью-Йорка и (возможно) генеральный прокурор штата будут осуществлять некоторый свободный надзор за процессом, но в противном случае активы в значительной степени исчезнут из поля зрения общественности. Если это выглядит слишком угрожающим для руководства, траст может быть сформирован в соответствии с законодательством какой-либо другой юрисдикции — действительно, похоже, нет четкого требования, чтобы траст создавался в соответствии с внутренним законодательством. Таким образом, у суда по делам о банкротстве может быть двадцать четыре часа для утверждения траста, регулируемого законодательством острова Мэн, если взять один из возможных примеров.

Траст мог даже избежать применения Закона о банковских холдинговых компаниях, если бы он был учрежден на срок менее двадцати пяти лет. ^{Базовая холдинговая компания, которой владеет траст, подлежит регулированию, но траст может быть полностью непрозрачным. Это из законодательства, которое продается как повышение прозрачности.}

Короче говоря, в то время как современное дело главы 11 показывает «практическое» судебное вмешательство, и это ключевая особенность главы 11, как это практикуется, такая роль несовместима с политическими целями дела о несостоятельности финансового учреждения.Закон «ВЫБОР», наиболее заметное из недавних предложений по главе 14, в лучшем случае является делом о банкротстве финансовых учреждений.

IV. Факты перед лицом

В широком смысле глобальная финансовая система обречена на провал. ^{Сама структура SIFI и природа явных и неявных государственных средств поддержки, встроенных в систему, всегда будут побуждать банки брать на себя все более крупные риски. ^{Но это неразрывно связано с моим более ранним наблюдением, что банки поставляют социальные товары; как нация, мы любим деньги и кредит, но использование одних и тех же институтов для обеспечения того и другого ставит нас перед некоторыми важными и неудобными политическими компромиссами.}}

Регуляторы неизбежно не могут угнаться за ними, поскольку банкиры всегда будут побеждать их в ресурсах и влиянии. ^{Тем не менее, поскольку мы беспокоимся о мире без крупных банков и о том, как он будет выглядеть, мы терпим это смертельно опасное состояние.}

В этом контексте система банкротства SIFI имеет большое значение. ^{Банку, находящемуся на грани банкротства, нельзя позволять работать, поскольку акционерам нечего терять, принимая все более рискованные ставки, и у них есть все стимулы, чтобы позволить налогоплательщикам «держать мешок».«Доверие к угрозе отобрать SIFI у его владельцев — акционеров и менеджеров — и управлять им в общественных интересах имеет жизненно важное значение, если мы хотим избежать этой нисходящей спирали.}

Одним из фундаментальных аспектов заслуживающей доверия системы несостоятельности SIFI является то, что после активации контуры того, «что произойдет», ясны и правдоподобны. ^{Одна часть этой уверенности традиционно исходит из полной защиты определенных привилегированных классов кредиторов, то есть в случае банкротства банков приоритет преобладает над равенством.}

Еще один аспект ясности, который требуется для разрешения SIFI, — это понимание в самом начале процесса того, как будет проходить рассмотрение дела о разрешении. ^{Разрешения банков, брокеров-дилеров и страховых компаний следуют формально различным моделям несостоятельности в этой стране, однако любое такое юридическое лицо работает в рамках своей несостоятельности с аналогичными целями. Например, когда брокер-дилер терпит неудачу, клиентские счета переводятся к здоровому брокеру, любой пробел в клиентских активах компенсируется SIPC, и типичный клиент перестает заботиться о процессе банкротства.^{Биржевые маклеры от местного брокера на Мэйн-стрит до Lehman Brothers последовали этой модели.}}

Глава 11 изначально не предлагает подобной уверенности. Во-первых, стороны могут оспаривать и оспаривать вопрос о том, как выглядит «равенство» в каждом конкретном деле по главе 11. Далее, в каждом случае предлагается точная форма плана реорганизации. Планы в одном случае часто моделируются на основе того, что «сработало» в предыдущем случае, но точные контуры плана в основном неизвестны в начале рассмотрения дела.

Эта неопределенность не работает в контексте несостоятельности финансового учреждения. ^{Таким образом, дела банков решаются без участия суда, а брокерско-дилерские и страховые компании решаются с участием суда только на более поздних стадиях процесса, когда вопрос становится скорее урегулированием требований, чем стабилизацией учреждения. Эти процессы принципиально отличаются от процессов в главе 11.}

OLA пытается скрыть эту реальность, создавая тонкую оболочку судебного надзора в начале дела, прежде чем быстро отказаться от участия судьи.^{Закон о выборе во многих отношениях является еще более лукавым, поскольку он притворяется обычным процессом банкротства. ^{Но суд теряет контроль над активами должника в самом начале дела, а государственные учреждения — Федеральная корпорация по страхованию депозитов (FDIC) и Федеральная резервная система (ФРС) — не имеют права на какое-либо значимое участие в процессе. Даже регулирующий статус траста после перевода, который, несомненно, следует рассматривать как «финансовую холдинговую компанию» в соответствии с Законом о банковских холдинговых компаниях, но может уклоняться даже от этого базового регулирования, в предлагаемом Законе оставлен довольно расплывчатым.}}

Закон «ВЫБОР» представляет собой дело о банкротстве, выдавая себя за дело о несостоятельности банка, но не является ни тем, ни другим. Вместо этого он передает большую часть контроля в руки частного доверительного управляющего, который имеет широкий контроль над активами SIFI с ограниченным надзором. Этот попечитель может быть подчинен только обычным полномочиям генерального прокурора штата в отношении трастов.

Весь проект главы 14 основан на том же фундаментальном неправильном понимании целей банкротства, в отличие от целей резолюции SIFI.^{Теоретически проблема SIFI может быть решена в процессе банкротства, но политики в целом полагали, что социальные издержки будут слишком высокими. И действительно, если мы вернемся к банковским операциям до FDIC, когда вкладчиками были простые необеспеченные кредиторы ^{, это предположение, вероятно, верно.}}

Сторонники главы 14 указывают на прозрачность главы 11 как на достоинство, которое следует превозносить по сравнению с обычными процедурами банкротства банков. ^{Последние, по их мнению, слишком склонны становиться механизмами спасения и фаворитизма, тогда как глава 11 выглядит более действенной рыночной системой.Вопрос в том, действительно ли реализация надлежащей правовой процедуры «заранее», а не постфактум в форме судебного иска против FDIC или других регулирующих органов, сочетается с политическими целями, которые мотивируют механизмы санации банков.}

Возможно, сам Закон о ВЫБОРЕ говорит нам, что ответ на этот вопрос — «нет», поскольку фактическая судебная часть процесса является незначительной в соответствии с предлагаемым законом. Если это лучшее, что могут сделать сторонники «банкротства банков», мы можем подозревать, что настоящее банкротство никогда не сработает.

Заключение

Банкротство во многом использует язык «нормальной» несостоятельности. Но санация банков — это не то же самое, что глава 11 или любой другой процесс несостоятельности бизнеса. Несостоятельность банков связана с особыми приоритетами, тогда как банкротство корпораций — это вопрос равенства кредиторов и переговоров. Слишком часто мы позволяем похожему языку мешать анализу.

В идеализированном мире банкротство банков — это чисто технический проект с фиксированными распределительными последствиями. В действительности, особенно когда несостоятельность имеет системные последствия, она принимает также политическое измерение.То есть, в то время как определенные варианты политики принимаются заранее, посредством выбора механизма разрешения проблем, другие варианты политики должны быть сделаны постфактум, когда на самом деле произойдет сбой.

Все предложения «суперглавы 11» или «главы 11 для банков», включая фактически введенный в действие OLA, пытаются придать юридический оттенок политике и политическому процессу, которым является банкротство банков. Некоторые из них, такие как Закон о ВЫБОРЕ, по всей видимости, направлены на то, чтобы отвести выбор политики от регулирующих органов, делая вид, что наделяют судей полномочиями, а на самом деле передают выбор политики частным субъектам.

Считается, что эта судебная оболочка придаст некую легитимность банкротству банка, которого, по мнению сторонников, не хватало при проведении спасательных операций в 2008 году. Но, если воспринимать всерьез, судебная роль полностью несовместима с усилиями по сдерживанию системного кризиса. Более того, шпон в любом случае может треснуть: подумайте о широкой роли, которую сыграли правительства США и Канады в делах о банкротстве автомобилей, в которых участвовали в лучшем случае незначительно системные должники.^{Несколько сбивает с толку, но многие критики этих дел, тем не менее, поддерживают ту или иную форму главы 14.}

Если мы не будем серьезно относиться к судебной роли в банкротстве банков и рассматривать ее как дымовую завесу, выводы будут еще более тревожными. В лучшем случае закон CHOICE — и подобные ему предложения — не более чем замаскированный захват власти инсайдерами, призванный использовать соображения верховенства закона в качестве прикрытия для программы дерегулирования. Когда наступит реальный системный кризис, кажется неизбежным, что потребность в государственной помощи снова возникнет, и мы снова вернемся туда, где были в 2008 году.

Моя цель состояла в том, чтобы привлечь внимание к путанице в мышлении, присутствующей во многих современных подходах к банкротству банков. Банкротство и банкротство бизнеса используют один и тот же язык для описания принципиально разных механизмов. Только вернувшись к основным принципам, мы сможем достичь разумного политического анализа.

Банкротство и несостоятельность

Альбер Бёмье ^*

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

Новый Гражданский кодекс Квебека вступил в силу 1 января, 1994 г.В его Заключительных положениях говорится, что он «заменяет Гражданский кодекс Нижней Канады , принятый главой 41 статута 1865 года Законодательного собрания провинции Канада, Закон о соблюдении Гражданского кодекса Нижней Канады с поправками «.

Новый Гражданский кодекс вновь заявляет о банкротстве до конфедерации и положения о несостоятельности в их первоначальной или слегка измененной форме, вносят поправки в некоторые весьма полностью отменяет ^[1] другие положения и включает несколько новых положений в этой области.

Следует отметить, что Гражданский кодекс Нижней Канады был принят Законодательным собранием Объединенной провинции Канады. Его положения были продолжены в силу статьи 129 Конституционного закона , 1867, , который гласит:

[Все] Все законы, действующие в Канаде. буду продолжать. . . Тем не менее. . . быть отмененным, отмененным или измененным Парламентом Канады или Законодательным собранием соответствующей провинции в соответствии с Полномочия Парламента или Законодательного собрания в соответствии с настоящим Законом .

Таким образом, право вносить поправки в законы до конфедерации распределяется между провинциями и федеральным правительством в соответствии с разделами 91 и 92 Закона Конституция.

Раздел 91 (21) Конституции предоставляет парламенту Канады исключительная юрисдикция в отношении «Банкротства и несостоятельности», и статья 92 (13) дает провинциям аналогичную юрисдикцию в отношении «имущественных и гражданских прав в Провинция».За прошедшие годы «Банкротство и несостоятельность» было оформлено в Французский по-разному. В некоторых случаях он упоминается как banqueroute et al. insolvabilité или Banqueroute et faillite , ^[2] в других случаях как faillite et al. insolvabilité или просто faillite . ^[3] Основная причина использования именно этой терминологии находится в История английского законодательства.В Англии давно существовала двойная система: банкротство торговцы и банкротство для неплатежеспособных должников сажают в тюрьму за долги. Две системы были слились в 1861 году английским статутом под названием Закон о банкротстве и Неплатежеспособность . Эта терминология была повторена в Законе о Конституции , 1867, .

Французская версия этого исследования относится к федеральной юрисдикции в отношении faillite et insolvabilité , но эти слова не имеют большого значения, так как это выражение будет использоваться в отношении федеральной сферы юрисдикции, как определено со временем учеными-юристами и судами.

Обсуждается вопрос, может ли правительство провинции мог бы при реформировании Гражданского кодекса отменить или изменить процедуру банкротства, существовавшую до конфедерации, и Положения о несостоятельности Гражданского кодекса Нижней Канады . Эти положения относятся к имущественным и гражданским правам, или же они подпадают под исключительную юрисдикция федерального правительства? Если первая теория будет принята, реформа будет безупречность в рассматриваемой предметной области.Если вторая теория преобладает, то положения, существовавшие до конфедерации, продолжали действовать в соответствии со статьей 129 Конституции: очевидно, все еще в силе и не мог быть законно отменен или изменен новым Гражданский кодекс. Тогда возникает вопрос, должно ли федеральное правительство вмешиваться. любым способом, чтобы помочь сделать реформу эффективной.

Обсуждение может начаться с наблюдения, что до конфедерации Все положения, о которых идет речь, могут быть связаны, по крайней мере, в одном аспекте, с провинциальной сферой юрисдикции.Чтобы убедить читателя в этом факте, первая часть этого исследования будет обсудить федеральную и провинциальную сферы юрисдикции в этой сфере. Вторая часть будет изучать, одно за другим, положения до конфедерации, отмененные или измененные новым Кодексом и рассмотрим новые положения, которые были включены.

I. ФЕДЕРАЛЬНАЯ И ГУБИНСКАЯ СФЕРЫ ЮРИСДИКЦИИ

Проведение систематического, углубленный анализ степени федеральной юрисдикции в отношении банкротства и несостоятельности.Намерение состоит в том, чтобы обсудить общие параметры, которые комментаторы и вышестоящие суды приняли при обсуждении вопроса. Это затем послужит основой для более подробного анализ судьбы каждого положения до конфедерации.

A. Исключительная юрисдикция парламента Канады в отношении банкротства и несостоятельности

^[4]

Раздел 91 (21) Конституционного закона , 1867 дает исключительную юрисдикция в отношении банкротства и несостоятельности Парламенту Канады.На этом предположение, юрисдикция включает исключительный минимум [ Translation ] » содержание » ^[5], что не могут быть затронуты провинциальным законодательством. Это также означает, что Парламент Канады может принять в рамках своих дополнительных полномочий ряд законов для достижения своих законодательные цели. Краткий очерк развития судебных решений по этому поводу. облегчит определение возможностей законодательного собрания провинции для маневра в этом область с точки зрения гражданского права.

Для начала, под влиянием истории английского законодательства, Канадские суды склонны интерпретировать сферу действия этой исключительной юрисдикции. в целом. Так, в 1868 году провинциальный закон, который помогал неплатежеспособным должникам заключен в тюрьму за долги признан недействительным. ^[6] Такой закон был признан «законодательством о несостоятельности» в том смысле, в котором он задумано в английском праве. ^[7] Позднее суды перешли к более ограничительному толкованию содержание исключительной федеральной юрисдикции.История канадского закона о банкротстве, эволюция общих экономических условий и развитие основных в решении этой задачи на них повлияли теории конституционного права. Эволюция судебной Мнение в этой области было проанализировано в работе, опубликованной этим автором: ^[8]

[ Translation ] Вначале суды, как правило, определяли исключительная сфера федеральной власти в узком смысле.Это отношение оказалось тем более прагматичный в том смысле, что он совпал с почти полным отказом парламента Канады, между 1880 и 1919 годами, чтобы выполнять свои обязанности в области банкротства.
По делу об уступке, которое касалось добровольной уступки активы, организованные провинциальным законодательством, Тайный совет более или менее определил закон банкротства как система, призванная облегчить принудительную ликвидацию активы неплатежеспособного должника в пользу его кредиторов.Вот почему Тайный совет постановил, что провинциальное законодательство относительно чисто добровольной передачи активов и адресовано, кроме того, всем должникам, платежеспособным или нет, было действительным:
Но будет видно, что это общая черта для всех систем. банкротства и несостоятельности, на которые была сделана ссылка, что постановления призванный гарантировать, что в случае неплатежеспособного лица его активы должны быть оценены по тарифу распределены между его кредиторами, желает ли он, чтобы они были распределены таким образом или нет.Хотя в качестве альтернативы могут быть предусмотрены положения о добровольном назначении, только как альтернатива. В ответ на вопрос, заданный их светлостью, ученые адвокат ответчика не смог указать на какую-либо схему банкротства или несостоятельности законодательство, которое не предполагало некоторой силы принуждения в судебном порядке для обеспечения кредиторы — распределение между ними имущества неплатежеспособного должника. ^[9]

Помимо законодательного вакуума, который способствовал этому интерпретации, это ограничительное определение банкротства в значительной степени соответствовало экономические и социальные идеи того времени.Законодательство о банкротстве рассматривается как законодательство направлены на интересы кредиторов. Это принудительный характер должника отчуждение, которое рассматривается как отличительная черта закона о банкротстве. Такой ограничительная концепция федеральной юрисдикции может создать впечатление, что провинции, при отсутствии федерального законодательства мог вмешиваться в сферу банкротства, при условии, что что такое вмешательство ограничивалось мерами, включающими добровольную продажу или методы, не связанные с продажей.

События в судах пошатнули излишне ограничительные рамки этого удобного, но слишком узкого понятия в законе о банкротстве, вытекающего из его история законодательства. Дальнейшие разработки будут двигаться в сторону принятия обычных или исключительная юрисдикция Парламента Канады.

В 1920-е годы под давлением новых потребностей, требовавших большего специальное законодательство, чтобы прийти на помощь различным классам неплатежеспособных должников, было больше понимания того влияния, которое закон о банкротстве может оказать на социально-экономические конструкции.Парламент Канады принял общий закон о банкротстве в 1919 году. Несомненно, учитывая, что это недостаточно или плохо соответствует их региональным потребностям, провинциальные правительства, особенно в западных провинциях, доказали, что начало особенно смелое и агрессивное в этой сфере.

Война, общие колебания на мировых рынках, Великая депрессия 1930 г. и позже, а также засуха в западных провинциях были факторами, которые увеличили риски несостоятельности и требуют конкретных и строгих мер.В 1915 г. Сами канадские провинции начали принимать различные законы, предусматривающие моратории и урегулирование долгов. ^[10] Западные провинции были особенно активны в этой области. Те провинции, главным ресурсом которых было сельское хозяйство, сильно пострадали от войны, Депрессия и засуха:

Сочетание падающих цен, засухи и жестких затрат было губительно для сельского хозяйства в провинциях прерий.. . . Поскольку эти расходы не могли быть оплачены наличными, они привели к накоплению долга или были погашены государственная помощь. В 1931, 1932 и 1933 годах практически ничего не было для покрытия расходов на проживание, а чистого денежного дохода было недостаточно для покрытия амортизации здания и техника. ^[11]

С теоретической точки зрения, первоначальный вопрос заключался в том, Парламент Канады мог напрямую принимать законы об обязательном порядке, которые не касались отчуждение должника (см. дело уступки выше).Помимо законодательной фон, который показал, что такое законодательство было естественным компонентом банкротства и системы банкротства, суды указали, что, хотя банкротство сослалось на принудительное ликвидация, неплатежеспособность были гораздо более широким понятием и могли включать любые меры, разработанные для обеспечения правовой защиты в случае неплатежеспособности:

Таким образом, если судебное разбирательство в соответствии с этим новым Законом [федеральные Компании Закон № об устройстве кредиторов] 1933 года, строго говоря, не является «банкротством». судебного разбирательства, поскольку они не имели целью продажу и раздел имущества должник, они могут, однако, рассматриваться как «производство по делу о несостоятельности».. . . ^[12]

Другими словами, законодательство, устраняющее несостоятельность посредством принудительная ликвидация посредством соглашения или других средств, в конечном итоге, имеет то же цель и находится под исключительной юрисдикцией Парламента Канады:

Кроме того, нельзя утверждать, что законодательные положения в отношении композиции, позволяющие избежать банкротства, но предполагающие неплатежеспособность, не являются собственно в сфере законодательства о банкротстве.^[13]

Если бы федеральная юрисдикция была расширена таким образом, означают, что все провинциальное законодательство, предлагающее устранить несостоятельность напрямую или косвенно будет недействительным, поскольку ultra vires полномочия провинциальных законодательные органы. Это объясняет, как проводилось провинциальное законодательство об урегулировании долга ^[14] неконституционный, наряду с законодательством о мораториях или посредничестве ^[15] и упорядоченной оплате, имея схожие цели.^[16]

В результате получается, что эксклюзивный парламент Канады юрисдикция распространяется на любое законодательство, предлагающее принудительные средства правовой защиты в случае несостоятельности. Выбранная техника не имеет особого значения: ее можно принудительно продать за неплатежеспособный должник, который когда-то считался отличительным признаком банкротства, или может быть система договоренностей, корректировок или консолидации долгов.Жизненноважный Фактором является неплатежеспособность и применение законодательных средств правовой защиты. Один раз это случается, больше нет необходимости пытаться различать банкротство и неплатежеспособность, как это, по всей видимости, имело место в деле об уступке прав. ^[17]

В ходе описанной выше эволюции в сторону расширения федерального юрисдикции, все еще существующая судебная тенденция рассматривает банкротство или несостоятельность как фактический предмет юрисдикции.

Для некоторых эта юрисдикция стала как бы властью принимать законы о несостоятельности или банкротстве, хотя можно было подумать, что это были только предпосылки легитимности федерального вмешательства.

В контексте этой расширенной интерпретации можно процитировать Wentworth ^[18]:

В той мере, в какой положения Онтарио представляют собой схему Распределение при несостоятельности они недействительны как таковые . ^[19]

Аналогичным образом, в деле Robinson против Countrywide Factors Ltd., ^[20] вопрос заключался в том, льготный платеж, произведенный неплатежеспособным лицом более чем за три месяца до его банкротство могло быть отменено в соответствии с законом провинции, направленным на признание недействительными таких платежи. ^[21] А большинство из пяти судей признали закон провинции действительным как неотъемлемую часть системы гражданского права.Однако для четырех судей, не согласных с этим, оспариваемое провинциальное законодательство был признан недействительным, поскольку речь шла о банкротстве:

Законодательство провинции, предусматривающее импичмент преференции кредиторам, предоставленные лицом, которое в то время является неплатежеспособным, когда неплатежеспособность является sine qua non импичмента, недействительны как прямое вторжение в исключительные федеральные власть в отношении банкротства и несостоятельности . ^[22]

В Deloitte Haskins and Sells Ltd., ^[23] статут провинции предусматривал обвинение против активов работодателя в пользу Совета по вознаграждениям работников Альберта. Поскольку первый объявил о банкротстве, Правление потребовало статуса обеспеченного кредитор в соответствии с разделом 2 Закона о банкротстве и несостоятельности , даже если его требование принадлежали к классу преференциальных, но необеспеченных требований, упомянутых в статье 136.По мнению Верховного суда, несмотря на вводные слова статьи 136, ^[24], требования, перечисленные в Раздел 136 ясно показал намерение Парламента Канады лишить классы кредиторов, упомянутые в них в соответствии с их статусом обеспеченного кредитора. ^[25] На что следует обратить внимание вот что из шести судей, занявших эту позицию, трое сочли важным отметить что провинциальный статут не действовал, потому что он противоречил федеральному статут, тогда как остальные три просто сочли провинциальный статут неприменимым.Довольно похожая двусмысленность присутствует в недавнем решении Верховного суда по делу Husky. Ойл Операции Лтд. ^[26]

Проблема заключалась в том, была ли статья 133 статьи «Компенсация рабочим» Закон , S.S.1979, c. W-17.1, который предоставил Правлению преимущественное право на схемы компенсации, была действительна в соответствии с разделом 97 (3) Закона о банкротстве Акт Р.S.C.1985, c. B-3, или действительно ли он изменил порядок приоритета установленный этим Законом. ^[27]

По мнению большинства, хотя не было никаких сомнений в том, что раздел 133 соответствующего провинциального законодательства действовал в контексте гражданского права, это положение не могло применяться в случае банкротства. Даже если бы один был в согласившись с этой точкой зрения, можно сделать определенные оговорки относительно некоторых из причины выдвинутые.Согласно Gonthier, J. от имени большинства:

Я уже пришел к выводу, что оспариваемое законодательство должно быть признано непригодным, а не недействительным при банкротстве. Мне, возможно, следует объяснить это это предпочтительнее по той простой причине, что банкротство является исключительной федеральной сферой. в пределах которых провинциальное законодательство не применяется, в отличие от областей совместного или пересекающиеся юрисдикции, где будет преобладать федеральное законодательство, что делает провинциальные Законодательство не действует до степени любого конфликта.^[28]

Эти утверждения можно понимать двояко. Они могут означать, что провинция ни при каких обстоятельствах не может регулировать порядок размещения неплатежеспособного активы должника, так как это сфера исключительно федеральной юрисдикции. Однако возможно и другое прочтение. Парламент Канады, приняв законные о распределении имущества лица, признанного банкротом, утвердил полный кодекс по этому вопросу, который, таким образом, исключает любое провинциальное вмешательство, имеющее эффект изменения этого порядка распределения.^[29]

Вопрос о преобладании или неприменимости действительно не имеет большого значения. интерес сам по себе для целей данного исследования. Как единогласно признал суд в в этом случае провинциальное законодательство может быть недействительным или неприменимым в случае банкротство, но оно все еще остается в силе и intra vires законодательные полномочия провинции, при отсутствии производства по делу о банкротстве.

Например, статья 2726 С.C.Q. предоставляет ипотеку сотрудникам, которые участвовали в строительстве или ремонте недвижимой вещи в пределах увеличение добавленной стоимости к недвижимой собственности. С конституционной точки зрения, действие этого положение не подлежит сомнению. ^[30] Однако, если собственник недвижимой вещи объявит о банкротстве, это может быть утверждал, что ипотека больше не действует, так как претензии сотрудников фигурируют в списке требований, указанных в статье 136 Закона Б.Я. ^[31] Другими словами, речь идет о по сути, не законность провинциального постановления сама по себе, а конфликт законов вопрос: становится ли провинциальное законодательство недействительным или неприменимым в контексте банкротства?

Это долгое обсуждение может быть оправдано необходимостью подчеркивают, что состояние несостоятельности не является предметом федерального юрисдикция.Скорее, юрисдикция федерального парламента связана с властью законодательно вмешаться, чтобы исправить это состояние. Другими словами, как сказал профессор Кариньян писал [ Перевод ] , «были ли слова« Банкротство и несостоятельность » обозначают критерии конечной цели или критерии существа, они должны интерпретироваться . . . со строгой ссылкой на общую реорганизацию активов несостоятельной человек. « ^[32]

B. Полномочия законодательного органа провинции

Хотя законно признать, что Парламент Канады имеет обширный простор для маневра в сфере банкротства для достижения своих конкретных целей, следует избегать неоправданного препятствования законодательной деятельности провинции. Трудность заключается в очень тесной взаимосвязи между законом о банкротстве и гражданским правом. Эти две ветви право являются частью частного права.Несостоятельность возникает из-за того, что лицо не может удовлетворить гражданское обязательства, которые он взял на себя. Таким образом, закон о банкротстве накладывается на нормы гражданского права. потому что нормальное действие таких положений нарушается неплатежеспособностью должника.

Однако гражданское право не может «закрывать глаза» на этот факт. что ряд должников может стать неплатежеспособным. Чтобы функционировать, он должен принять эту реальность в учет в регулировании правоотношений должников и кредиторов.Таким образом, законодательный орган провинции преследует свои собственные цели, не вторгаясь в законодательное поле зарезервировано для Парламента Канады или ставит себя в положение, в котором это может быть обвиняется в преследовании законодательных целей, подпадающих под полномочия федерального Парламент.

Это то, что покойный Битц Дж. Разъяснил в деле Robinson v. Countrywide Factors Ltd. ^[33], показывая, что слово несостоятельность в пункте 21 статьи 91 Конституции Закон 1867 относится не к состоянию, а к полномочиям по его устранению:

Неплатежеспособность была определена лордом Танкертоном в отчете « фермеров». Ссылка на Закон об устройстве кредиторов , Генеральный прокурор Британской Колумбии v. Адвокат General for Canada [[1937] A.C. 391], at p. 402:
В общем смысле неплатежеспособность означает неспособность погасить свои долги. или обязательства; в техническом смысле это означает состояние или стандарт неспособности погашать долги или обязательства, при наступлении которых установленный законом закон позволяет кредитору вмешаться с помощью суда, чтобы остановить индивидуальные действия путем кредиторов и обеспечить управление активами должника в общих интересах кредиторы; закон также обычно позволяет должнику подавать заявление на такое же администрирование.
Основное значение слова «неплатежеспособность» в с. 91,21 г. Конституция — это несостоятельность в техническом смысле, а не в общем. Этот лорд Танкертон прояснил лишь несколько строк после процитированного выше отрывка: юрисдикция парламента под с. 91.21, он сослался на «… условия несостоятельности, которые позволяли кредитору или должнику прибегать к помощи законы о банкротстве.. . «.
В технической сфере нет общего права о банкротстве и несостоятельности. смысл, но сбои в результате неплатежеспособности в общем смысле имели необходимость должны приниматься во внимание общими правовыми системами, такими как общее право и гражданское право. закон. Несостоятельность лежит в основе тех частей общего права и гражданского права. которые касаются таких вопросов, как ипотека, залог, залог, поручительство и обеспечение долги, которые явно или неявно связаны с риском неплатежеспособности и которые дают свой полный эффект, когда риск превращается в реальность; так что с правилами, которые определяют ранг привилегий и ипотек или которые предписывают что несостоятельный или банкротный должник теряет преимущество срока (ст.1092 г. Квебек Гражданский кодекс ). Некоторые из основополагающих принципов гражданского права: выражается в искусствах. 1980, 1981 и 1982 Гражданского кодекса Квебека . . . . ^[34]

Другими словами, подраздел 91 (21) Конституционного закона , 1867 предназначен для того, чтобы позволить парламенту Канады регулировать ситуации несостоятельности, но не стерилизовать законные провинциальные действия в пределах своей юрисдикции:

Когда исключительное право принимать законы о банкротстве и неплатежеспособность была возложена на Парламент, его не преследовали цели удалить из общего правовые системы, регулирующие имущественные и гражданские права, — кардинальное понятие, необходимое для согласованность этих систем.Основная цель заключалась в предоставлении парламенту исключительных юрисдикция над установлением статутом особой системы, регулирующей распределение имущества должника. Однако, учитывая характер общих правовых систем, Первичная юрисдикция Парламента не может быть легко осуществлена вместе с его побочными полномочия без некоторой степени дублирования, и в этом случае превалирует федеральный закон. С другой стороны, провинциальная юрисдикция в отношении собственности и гражданских прав не должна измеряться окончательная досягаемость федеральной власти над банкротством и несостоятельностью.. . ^[35]

Особенно уместная иллюстрация трудностей, с которыми сталкивается эта статья. хотел бы подчеркнуть, что относительно недавние дискуссии о конституционной действительности законодательство, известное как «Законы о безопасности личной собственности» (PPSAs) в провинции общего права. Эти законы требуют, чтобы кредиторы, обладающие любой формой обеспечения, подать в систему регистрации. Кредитор, которому не удастся настолько усовершенствовать свое требование, увидит его права, подчиненные правам кредиторов, выполнивших необходимые формальности, и, в частности, управляющим при банкротстве.Некоторые утверждали, что эти законы провинции ultra vires или противоречат федеральному законодательству основания того, что они изменяют права некоторых кредиторов в процедурах банкротства.

В этой статье утверждается, что s. 22 (1) (a) (iii) Закона о защите окружающей среды (PPSA), в поскольку он выделяет управляющих в банкротстве и имеет целью предоставить особые права их, содержится в основополагающем законодательстве о банкротстве и несостоятельности, и, как таким образом, ultra vires провинциального законодательства.^[36]
[…]
Если провинциальное законодательство расширяет или ограничивает права обеспеченных кредиторов от того, что было бы, если бы не произошло банкротство, это ultra vires . ^[37]

Этой интерпретации суды не придерживалисьC и справедливо Итак, на наш взгляд. ^[38] Как уже указывалось, основная цель таких провинциальных законодательных актов состоит в том, чтобы законодательство, регулирующее права обеспеченных кредиторов в современную эпоху.Они падают полностью в пределах целей, которые могут законно преследоваться гражданским законодательством. ^[39] Хотя эти уставы явным образом относятся к управляющему при банкротстве, сами по себе они не становятся недействительными, или противоречат федеральному законодательству. ^[40]

Слова профессора Кариньян о разделении юрисдикции в банкротство и гражданское право могут служить выводом:

[ Translation ] Пункт 13 статьи 92 также разрешает провинциям принимать законы в отношении несостоятельности, даже если при толковании таких законодательства, объем слов «Собственность и гражданские права» должен быть исключено из выражения «Банкротство и несостоятельность».Из-за исторически узкое толкование судов: «Банкротство и Несостоятельность «следует понимать строго применительно к общей реорганизации. активов должника, с учетом только вышеизложенного. Соответственно, гражданские последствия несостоятельность, рассматриваемая независимо от такой реорганизации, подпадает под действие пункта 13 раздел 92. Это, как мы видели, вытекает из недавнего решения Верховного суда Канада в Робинзон .^[41]
Остается определить, помимо их юрисдикции над гражданскими последствиями неплатежеспособности провинции могли в качестве случайных и дополнительных таким образом, как правило, реструктурируют активы несостоятельного должника. Из телеологического точки зрения, ответ должен быть утвердительным. Поскольку несостоятельность оказывает заметное влияние на юридические отношения в целом, трудно понять, как законодательные органы могут выполнять свои обязанности, не заботясь о проблеме, которую он ставит.Действительно, за исключением принципа освобождения от ответственности банкрота, трудно представьте себе норму закона о банкротстве, которую она не может на законных основаниях вводить как случайную или вспомогательные к его полномочиям. Этот результат, который на первый взгляд может показаться неожиданным, получается из того факта, что законодательство о банкротстве является органической частью частного права, из которой оно не могут быть разорваны без ущерба для гармонии и согласованности в целом.^[42]

II. АНАЛИЗ КОНСТИТУЦИОНАЛЬНОСТИ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

В этом разделе будут проанализированы статьи Гражданского кодекса низшей инстанции. Канада , которые были отменены или изменены Гражданским кодексом Квебека . Эти положения воспроизводятся в таблицах в приложениях и, чтобы облегчить обсуждение, они были сгруппированы по определенным темам.

Сделаем два предварительных замечания. Единственный вопрос здесь имеет ли само по себе отмена или поправка, внесенные реформой Гражданского кодекса. Хотя время от времени по этому поводу могут делаться некоторые наблюдения, автор не намереваются определять, действительно ли исправленное положение действительно действует, если оно противоречит федеральному законодательству.

A. Определение банкротства (ст.17 (23) C.C.L.C.)

Статья признана утратившей силу. Он определил «банкротство» как «состояние трейдера, который прекратил свои платежи» . ^[43] Следующее определение Французская правовая традиция, предусматривающая банкротство для торговцев или купцов. Это было также в соблюдая Закона о банкротстве, 1864 г., , согласно которому закон о банкротстве применяется ко всем в Верхней Канаде, но только к торговцам из Нижней Канады.^[44]

В новом Гражданском кодексе больше нет определения банкротства. Когда это слово встречается в Кодексе, очевидно, что оно относится к состоянию банкротства. в результате применения федерального законодательства о банкротстве и несостоятельности. ^[45]

С учетом некоторых комментариев ниже (примечание 69), отмена статьи 17 (23) C.C.L.C. на мой взгляд, не представляет трудностей. Это положение не в сам создаю закон.Его применение заключается только в других положениях настоящего Кодекса. которые относятся к нему. Если другие положения подпадают под юрисдикцию провинции, как будет видно, нет никаких препятствий для принятия, изменения или отмены законодательным органом провинции определение для целей применения Гражданского кодекса. Кроме того, определение в статье 17 (23) C.C.L.C. не ссылались на законодательство о банкротстве. Согласно во втором случае банкротство произошло в результате уступки активов должником или выдачи ареста в принудительном порядке по требованию кредитора.Но в статье 17 (23) C.C.L.C., банкротство относится к состоянию трейдера, который прекратил платежи, независимо от каких-либо процедур, которые могут быть выполнены при федеральном банкротстве законодательство. ^[46] В основном, чтобы положения Гражданского кодекса применялись к несостоятельному должнику, традиционное определение этого состояния не представляется адекватным. Для трейдера прекращение платежей в большей степени определяет неплатежеспособность, чем недостаточность активов.

Соответственно, в той мере, в какой это определение относится только к тех положений, которые подпадают под юрисдикцию провинции, их отмена не влечет за собой реальная проблема.

B. Хранители имущества (ст. 347 (5) C.C.L.C.)

Статья признана утратившей силу. При условии, что кураторы собственности были, среди прочего, назначены «к собственности, брошенной неплатежеспособных торговцев, которые отказались от своей собственности в пользу своих кредиторами, арестованными или заключенными в тюрьму должниками, или по ипотеке.» Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс требуют, чтобы куратор принес присягу.

Это положение касается неплатежеспособных торговцев и находящихся в заключении должников. кто отказался или уступил свое имущество. Это было показано выше (примечание 7) что отдельное решение, вынесенное в 1868 году, предусматривало тюремное заключение за долги и освобождение от ответственности должников подпадало под федеральную юрисдикцию, поскольку они участвовали в «несостоятельность».^[47]

Однако этому толкованию не следовали в последующих делах на основания того, что тюремное заключение за долги и меры, ограничивающие или смягчающие применение в основном это были вопросы гражданского судопроизводства, в отношении которых, в отсутствие федеральное законодательство, провинции могут законно вмешиваться. ^[48]

В отношении самой передачи имущества Тайный совет ясно дал понять, что ничто не мешает провинции принимать законы в отношении добровольная уступка активов.

Их Светлости не сомневаются, что это будет открыто для Доминиона. Парламент занимается такими вопросами в рамках закона о банкротстве, а провинциальные Законодательный орган, несомненно, будет лишен возможности вмешиваться в это законодательство в качестве такое вмешательство могло бы повлиять на банкротство парламента доминиона. Но это не следует, что такие предметы, которые могли бы должным образом рассматриваться как вспомогательные для такого закона и, следовательно, в пределах полномочий Парламента Доминиона, исключены из законодательные полномочия законодательного собрания провинции, когда нет банкротства или Действующее законодательство о несостоятельности парламента доминиона.^[49]

Таким образом, Гражданский процессуальный кодекс может на законных основаниях содержать положения о добровольном назначении и capias ad Respondendum. ^[50] Эти частные процедуры в течение многих лет применялись наряду с системой банкротства, установленной Парламент Канады. ^[51] капиас был упразднен в 1897 году и уступка собственности, имея в значительной степени перестали действовать из-за федерального закона о банкротстве 1919 года, был окончательно отменен Гражданским процессуальным кодексом 1965 года.

По всем этим причинам я уверен, что институт кураторов к собственности, относящейся к законодательной власти провинции, и, следовательно, отмена статьи 347 (5) C.C.L.C. проблем не вызывает.

C. Дисквалификация и прекращение полномочий (статья 1755 (4) C.C.L.C .; статьи 327, 1355, 1356 (1) и 2175 (2) C.C.Q.)

Статья 1755 (4) C.C.L.C. заявил, что мандат прекращается банкротство любой из сторон.Это повторяется в статье 2175 (2) УПК, но с небольшим модификации. Статья 327 нового Гражданского кодекса Квебека предусматривает, что банкрот лишен права быть директором корпорации, а статьи 1355 и 1356 (1) C.C.Q. предусмотреть, чтобы обязанности администратора чужого имущества прекратить свое действие после того, как он или получатель станет банкротом, и что администрация заканчивается, когда прекращаются права бенефициара на его управляемую собственность.

С конституционной точки зрения эти положения не вызывают проблем; они касаются провинциальные вопросы, управление корпорацией или собственность другого.

Эти обязанности налагают особые обязательства на тех, кто они должны основываться на определенных доверительных отношениях. Это не касается законодательство, смягчающее последствия несостоятельности. Это вполне законно для провинциальное законодательство, чтобы принять во внимание несостоятельность, чтобы установить дисквалификацию или прекратить обязанности лиц, управляющих правовыми учреждениями, созданными провинциальный закон.

D. Изменения в обязательствах солидарных должников или должников, обязанных выплатить тот же долг в случае несостоятельности (статьи 742, 749, 750, 1118,1119 и 1184 УКЗК; статьи 830, 890, 892, 893, 1538). и 1690 CCQ)

Статьи 742, 749 и 750 C.C.L.C. предусмотреть распределение задолженность неплатежеспособного должника среди сограждан или соучастников. Эти правила повторяются в ином виде в статьях 830, 890, 892 и 893 C.C.Q.

Статьи 1118 и 1119 C.C.L.C. установить такие же правила для солидарные должники. Подобные правила повторяются в статье 1538 C.C.Q. Наконец, статья 1690 (новый закон), основанный на статье 1184 C.C.L.C. регулирует конкретное применение этих правила, в которых кредитор предоставил освобождение одному из солидарных должников. С участием частичное исключение из статьи 1690 УК в отношении существа новых статей в соответствии с иную формулировку, повторяют принципы, установленные Гражданским кодексом низшей инстанции. Канада .Поиск равного распределения между солидарными должниками или теми, кто должен выплатить тот же долг из-за возросшего бремени в результате несостоятельности одного из число, казалось бы, подпадало под юрисдикцию провинции. Законодательство невозможно должным образом в отношении обязательств таких должников, не учитывая возможна неплатежеспособность одного из них.

E. Изменения или ограничения определенных договорных прав при банкротстве или несостоятельности

В этом разделе собраны различные правила, которые изменяют или ограничивают права и обязанности сторон банкротства или несостоятельности.

1. Утрата срока (статьи 1092 и 1790 УК; статьи 1514 и 2386 (2) УКК)

Статья 1092 предусматривает, что должник не может требовать срок, когда он стал банкротом или неплатежеспособным. Статья 1514 C.C.Q. к тому же эффект. Статья 1790 C.C.L.C. устанавливает аналогичное правило в отношении спроса на капитал ренты, составляемый бессрочно. Статья 2386 C.C.Q. воспроизводит это правило в несколько ином виде. Статьи 1092 и 1790 C.C.L.C. действовали в 1867 году и, хотя бы по этой причине, их действительность не подлежит сомнению.

Но что кажется более важным, так это неоспоримый авторитет провинциальный законодательный орган, предусматривающий потерю срока в случае банкротство и несостоятельность. В данных обстоятельствах такая конфискация вполне законна. В Робинсон, ^[52] Битц Дж.написал:

Несостоятельность лежит в основе тех частей общего права и гражданское право, которое касается таких вопросов, как ипотека, залог,. . . которые прямо или косвенно основанные на риске несостоятельности и обеспечивающие их полную эффект, когда риск превратился в реальность; так и с правилами, которые определить ранг привилегий и ипотеки или которые предписывают неплатежеспособность или должник-банкрот теряет преимущество срока.. . . ^[53]

Наконец, следует помнить, что банкротство и Закон о несостоятельности № содержит аналогичное правило. Согласно статье 121 (3) B.I.A., в дело о банкротстве, «кредитор может доказать, что задолженность не подлежит оплате на дату о банкротстве « с определенной скидкой процентов. За исключением по этой последней особенности, нет противоречия между Гражданским кодексом и B.I.A., поскольку два положения имеют одинаковый эффект. ^[54]

2. Защита должника при осуществлении пункта о предоставлении платежа или ипотечного права (статьи 1040a C.C.L.C. и 2762 C.C.Q.)

Статья 1040a C.C.L.C., принятая в 1964 году, не является преконфедерацией. обеспечение. В любом случае его конституционность, как и конституционность статьи 2762 УК, не может быть нарушена. сомневался.

Статья 1040a C.C.L.C. касался пункта о выплате, который дал условное право собственности кредитору-бенефициару. Осуществить его права, последний должен был уведомить должника за 60 дней. Где не удалось выплатить денежную сумму или банкротство или неплатежеспособность, должник может предотвратить выполнение пункта о выплате путем выплаты задолженности, процентов и расходов на кредитор. Статья 1040a запрещает кредитору требовать другую компенсацию.

Гражданский кодекс Квебека запрещает выплату пункт (статья 1801 УК). Однако, если было предварительное уведомление об исполнении ипотечное право, статья 2762 C.C.Q. предусматривает, как и прежде, что кредитор не имеет право требовать от должника любого возмещения, кроме причитающихся процентов и издержек.

Это гражданская норма общественного порядка в контрактах. Это не положение, целью которого является смягчение последствий несостоятельности, но просто правило ограничение прав ипотечного кредитора при определенных обстоятельствах.С этого момента По мнению авторов, эти положения не могут подвергаться критике по конституционным основаниям. ^[55]

3. Привилегия арендодателя (ст. 2005 C.C.L.C.)

Согласно статье 1994 (8) C.C.L.C., арендодатель имел привилегию гарантия выплаты арендной платы. Статья 2005 C.C.L.C. ограничил степень этого привилегия «в случае … ликвидации имущества неплатежеспособного человек «.Это положение было отменено новым Гражданским кодексом.

Можно с уверенностью предположить, что законодательный орган провинции может создавать законные основания для предпочтений и ограничение их объема в конкретных обстоятельствах, как в случай банкротства, например. Стремление к большему равенству между кредиторами оправдывает провинциальное вмешательство. ^[56]

Следует отметить, что статья 2005 C.C.L.C. не работал в случай банкротства в соответствии с федеральным законодательством.Согласно разделам 73 (4) (f) и 136 (1) B.I.A., кредитор, который конфискует имущество банкрота в аренду, должен предоставить имущество доверительному управляющему; кроме того, арендодатель теряет статус обеспеченного кредитора и становится простым привилегированным кредитором в пределах, установленных в пункте 136 (1) (f) B.I.A. ^[57]

4. Доверительный управляющий как выгодоприобретатель по договору страхования (статьи 2578 C.C.L.C. и 2476 C.C.Q.)

Статья 2578 C.C.L.C., принятый в 1974 г., при условии, что в случае банкротства ^[58] застрахованного лица, страхование будет продолжаться в пользу конкурсный управляющий. Статья 2476 C.C.Q. повторяет это правило. Очевидно, это положение, которое, по крайней мере, в одном аспекте, имеет отношение к договору страхования, и одно что провинциальное правительство может законно принять. Следует отметить, что п. 24 (2) Б.Я. с тем же эффектом: «Все страхование, покрывающее имущество банкрот. . . должен . . . несмотря на любой закон. . . напротив, подлежат немедленной оплате доверительному управляющему. . . . « Статья Гражданского кодекса, несомненно, имеет силу сама по себе, поэтому не вступает в противоречие. с федеральным законодательством. ^[59]

5. Особые права агентов (статья 1754 C.C.L.C.)

Это положение позволяло владельцу товаров, доверенных агенту, выкупить товары или зачесть их стоимость в случае банкротства агента.Этот положение было отменено с реформой Гражданского кодекса.

Компенсация — это учреждение гражданского права при провинциальном юрисдикция. Статья 1754 C.C.L.C. установил особые правила по этому поводу из-за особые отношения между агентом (статья 1736 C.C.L.C.) и владельцем товары.

Законы о банкротстве 1864 г., ^[60] 1869 ^[61] и 1919 ^[62] косвенно признали права кредитора. право, в соответствии с правилом ius commune , о зачете или компенсации в отношении доверительного управляющего, при условии, что это не является мошенническим предпочтением.Парламент Канады тем самым неявно признал действительность провинциальных законов относительно зачета или компенсация.

6. Формальности, связанные с решениями о раздельном проживании (статья 1313 C.C.L.C.)

Это положение относится к формальностям, предусмотренным в Законе о банкротстве 1864 года . Он был отменен в 1888 г. (см. Таблицу № 2, воспроизведенную в Приложении).

F.Договоры (поручительство, партнерство и продажа)

При регулировании некоторых типов контрактов законодательный орган провинции принимает во внимание банкротство или несостоятельность при определении прав сторон. Что Вид регулирования является фундаментальной частью гражданского права. Когда должник становится неплатежеспособным, Гражданское право должно уделять внимание адекватной защите прав кредиторов. Конечно, Парламент Канады при исполнении своих вспомогательных полномочий может принять правила аналогичного характера.Это снова будет вопросом коллизии законов, но в противном случае не повлияет на действие провинциального законодательства.

Как я уже говорил ранее,

[ Translation ] Вообще говоря, где провинциальный Законодательный орган принимает законы по таким вопросам, он не устанавливает обязательные правила, а, скорее, простые правила толкования, от которых стороны вправе отступать.^[63]

Это особые правила, которые влияют на договоры поручительства, партнерство и продажа, которые будут предметом обсуждения ниже. Они по сути вопросы гражданского права и с конституционной точки зрения не представляют трудностей характеристика. Даже в исключительных случаях, когда провинциальное законодательство требует обязательного правила, они по сути и по существу не направлены на смягчение последствий несостоятельности но при регулировании судьбы действующих контрактов.

1. Договор поручительства (статьи 1940, 1944, 1946, 1947, 1953 (2) C.C.L.C .; статьи 2337, 2348 (2), 2350, 2351, 2359 и 2360 C.C.Q.)

Если должник предлагает или должен предоставить своему кредитору Поручительство, последнее должно быть платежеспособным. В противном случае необходимо заменить поручительство. Где должник призывает к обсуждению, или долг гарантирован несколькими поручительствами, Гражданский Код определяет, кто из кредитора, должника или поручителей понесет убытки. в результате неспособности должника или поручителя заплатить, и каким образом будет понесен убыток распределены между различными поручительствами.

По самой своей природе регулирование договора поручительства должно учитывать платежеспособность поручителя. Платежеспособность поручителя — в основе такого рода контракта. Помимо того, что эти положения существовали до 1867 г. и новый Кодекс только изменил их форму, ясно, что постановления, относящиеся к Платежеспособность поручителя является неотъемлемой частью гражданского права по сути и существу.Власть провинции в этом вопросе неоспорима.

2. Закон о партнерстве (статьи 1844, 1888

a и 1892 (4) и 1892 (6a) УКК; статьи 2207, 2226, 2248 и 2258 УК)

Ряд этих правил, действовавших до 1867 г., были включены оптом в новый Гражданский кодекс (1844 C.C.L.C. и 2207 C.C.Q.), в то время как другие были изменены.

Договор о партнерстве основан на доверительных отношениях между партнеры.Причины расторжения такого рода контрактов обязательно подпадают под законодательный орган, регулирующий их существование и работу. Провинциальный юрисдикция в этой сфере никогда не подвергалась и не может быть обоснованно подвергнута сомнению. Что такое Более того, такое регулирование не только не препятствует действиям федерального правительства, но и упрощает его действие. В роспуск товарищества в случае его банкротства или банкротства товарищества влечет управление доверительным управляющим более эффективно.Другими словами, не только провинциальный действия в этой сфере вполне законны, это гармонично способствует эффективности федеральное законодательство. ^[64]

Даже если товарищество больше не имеет статуса юридического лица (статья 2188 C.C.Q.), он может подавать в суд и быть привлеченным к суду (статья 2225 C.C.Q.). Федеральное законодательство предусматривает в раздел 2, что «лицо» включает в себя «партнерство». Еще раз такие правила способствуют гармонии двух систем.

Статьи 1888a C.C.L.C. (принят в 1878 г.) и в 2248 г. навязывать ограничения прав ограниченных партнеров. В случае несостоятельности или банкротства или недостаточное имущество товарищества, чтобы повторить формулу, используемую в новом Кодексе, a особый партнер не может претендовать на роль кредитора до тех пор, пока другие кредиторы партнерства остались довольны. Это ограничение проистекает из специфики особого права партнера.

3. Права продавцов (статьи 1497, 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C. и статьи 1721, 1741 и 2651 (2) C.C.Q.)

Гражданский кодекс Нижней Канады содержал особые правила для права продавцов. Одно из таких правил касалось обязанности доставить проданную вещь, в то время как другие признали особые права продавцов движимого имущества.

(а) Обязательство по доставке (ст.1497 г. и 1721 г. до н.э.)

Статья 1496 C.C.L.C. при условии, что продавец не обязан доставить вещь, если покупатель не заплатил цену. Статья 1497 C.C.L.C. указал, что продавец не был привлечен к этому обязательству, даже если просрочка платежа была предоставлено покупателю, когда покупатель стал неплатежеспособным. Статья 1721 C.C.Q. заявил то же правило. В случае неплатежеспособности покупателя продавец оказывается в неминуемой опасность потерять цену.Следовательно, следует ожидать, что тогда он будет освобожден от обязанности доставить вещь.

(b) Особые права продавцов движимых вещей (ст. 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C .; статьи 1741 и 2651 (2) C.C.Q.)

Статья 1543 C.C.L.C. признал право расторжения для продавцов, в то время как статьи 1998 и 1999 давали им право на возврат ^[65] и право предпочтения в отношении цены.^[66] Однако модель Civil Кодекс Нижней Канады ограничивал осуществление этих прав в случае банкротство. Затем они должны были быть выполнены в течение 15 дней после родов. Новый Кодекс (статья 1741 C.C.Q.) признает аналогичное право за неоплачиваемыми продавцами без особых ограничения в случае банкротства. Право продавца заменено на предыдущая претензия (статья 2651 (2) C.C.Q.), который действует только в том случае, если товары были проданы лицо, которое не управляет предприятием.

С конституционной точки зрения есть два вопроса: (1) Может ли провинция признает привилегию или предварительное требование в пользу кредитора? (2) Может ли это ввести ограничения на осуществление этого права и право на роспуск, или реванш в случае банкротства?

(1) Право продавца или предварительное требование

Право провинции создавать преференции или предварительные требования для четко признается выгода определенных категорий кредиторов.Также можно отметить, что Закон о банкротстве и несостоятельности дает поставщикам, не получившим зарплату, право на возврат товары (s. 81.1 B.I.A.). Однако в нем прямо говорится, что «ничего в этом разделе не позволяет поставщику осуществлять любое право, которое поставщик может иметь в соответствии с законодательством провинция «.

In Husky Oil Operations Ltd., ^[67] Gonthier J.написал о «квартет» ведущих решений Верховного Суда в этой сфере:

В свете этого различия будет очевидно, что ни один из Дела квартета касались красочного провинциального законодательства. Не было вопросов относительно действительности оспариваемого законодательства в любом из квартетов. Эти случаи без каких-либо предположений о том, что оспариваемые законы были чем-то иным, кроме провинциальных законов общего применения и, следовательно, действующие законы в соответствии с исключительными юрисдикция в отношении имущественных и гражданских прав.Вместо этого те случаи были только обеспокоены применимостью провинциальных законов о банкротстве, а не их действительностью. ^[68]

Таким образом, провинция может на законных основаниях создавать преференции, ипотеки или предварительные претензии. Действующий характер или применимость такого законодательства в отношении банкротства является совсем другое дело. Если провинция может создавать такие предпочтения, она, очевидно, может отменить их или изменить по своему желанию.Соответственно, отмена статей 1998 г. и C.C.L.C. 1999 года, как и вступление в силу статьи 2651 (2) C.C.Q., не создает проблем со стороны конституционная точка зрения.

(2) Ограничения в случае банкротства

Как указано выше, неоплачиваемый продавец должен был реализовать свои права в ситуация банкротства в течение определенного периода времени. Первоначально это было 15 дней, но впоследствии этот срок был продлен до 30 дней.

Следует отметить, что статья 12 Закона о несостоятельности , 1864 устанавливает аналогичную норму. Он предусматривал, что «[во] всех случаях продажи товаров трейдеру. . . впоследствии становится неплатежеспособным, осуществление прав. . . предоставлено неоплаченному продавцу. . . является . . . ограниченный сроком на пятнадцать дней. . . » Такие ограничения при банкротстве законодательство впоследствии было отменено.

В свете этого есть два возможных толкования. Это может быть утверждал, что статьи 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C. относятся, в одном аспекте, к провинциальным юрисдикции и, в другом аспекте, к федеральной юрисдикции. В этой мысли один пришли к выводу, что эти положения, существовавшие до создания Конфедерации, в их федеральном аспекте выжили, несмотря на реформу Гражданского кодекса.^[69]

Я склонен думать, что федеральный аспект этих правил был выраженные в законодательстве о банкротстве и их провинциальный аспект в Гражданском кодексе. В Федеральный аспект правила был отменен парламентом Канады. Провинциальный законодательный орган может покончить с этим в своих целях.

G. Равенство кредиторов и предотвращение мошенничества: недействительность определенных актов и регистраций (ст.803, 1032-1040, 2023, 2085 и 2090 C.C.L.C .; искусства. С 1631 по 1636 гг.)

Все эти статьи были отменены, за исключением относящиеся к паулианскому или отзывному действию, в которые вместо этого были внесены поправки.

Несомненно, что по крайней мере в одном аспекте эти правила под юрисдикцией провинции в отношении собственности и гражданских прав. ^[70]

Сложность в том, не связаны ли они друг с другом аспект, к федеральной юрисдикции.

Статья 803 C.C.L.C. несомненно, положение, которое ставит величайшая трудность. Он предусматривал отмену подарков, сделанных неплатежеспособным лицом. Во втором абзаце этой статьи указано, что «в случае несостоятельности торговцев, подарков, сделанных ими в течение трех месяцев до назначения, или судебного приказа вложения при принудительной ликвидации, ^[71] могут быть аннулированы, поскольку считаются мошенническими.» Трудно спорить что это положение, ссылаясь непосредственно на процедуру, установленную The Insolvent Закон 1864 не включает компонент федеральной юрисдикции.

То же самое и с остальными положениями, но в меньшей степени. Статьи с 1032 по 1040 регламентировали действие Паулиана. В своей первоначальной формулировке они сделана прямая ссылка на законодательство о банкротстве. Статья 1037 C.C.L.C., например, при условии, что:

Дополнительные положения, касающиеся презумпции мошенничества и Недействительность действий, совершенных при рассмотрении дела о несостоятельности, содержится в Законе о несостоятельности от 1864 года .

Подобные ссылки можно найти в конце статей 1038 и 1039 C.C.L.C. ^[72]

Закон о банкротстве был полностью отменен в 1880 г. (43 Vict., c. 1). После консолидации 1886 года больше не существовало законодательства о банкротство. Вот почему в Приложении А к пересмотренному статуту 1886 г. упомянутые выше появляются в списке законодательных актов, отмененных федеральным парламентом вступление в силу пересмотренного Устава Канады. ^[73]

Статья 2023 C.C.L.C. при условии, что ипотеки, приобретенные на недвижимое имущество неплатежеспособных должников в течение 30 дней до их банкротства были недействительными.Статья 2090 предусматривала, что регистрации, сделанные в течение этого периода времени, были инвалид. Эти положения были похожи на действия Пауля. ^[74] Статья 2085 C.C.L.C., которая также была отменен при условии, что покупатель не мог требовать приоритета регистрации, если он приобрел недвижимость у неплатежеспособного торговца.

Это последнее постановление, на мой взгляд, не вызывает затруднений. Это ясно предполагает регистрацию, а не банкротство.Решение по другим положениям упомянутый выше, труднодоступен. Подпадает ли эти правила полностью под провинциальные юрисдикции или относятся ли они, в одном аспекте, к федеральной юрисдикции, а в другом аспект, в провинциальную юрисдикцию? Обе точки зрения можно отстаивать. Несмотря на все это, и несколько нерешительно, я бы предпочел первую интерпретацию.

Закон о банкротстве 1864 г. (ст.8) и 1869 г. (статьи 86 и др. след. ) содержал положения об отзыве подарков и недействительности мошеннических контракты и платежи. В этих законах не упоминались нормы гражданского права. Два юрисдикции оставались разными. Средства правовой защиты, предусмотренные законом о банкротстве, стали применимо, если должник был объявлен банкротом, но средства правовой защиты установлены Гражданский кодекс мог применяться, как только должник становился неплатежеспособным или находился в состоянии трейдера, который прекратил свои платежи.^[75]

Можно утверждать, что федеральная часть этой законодательной области полностью содержалось в законах о банкротстве, в то время как провинциальная часть (при условии статья 1037 и ссылки в статьях 1038 и 1039 C.C.L.C.) ^[76] было выражено в положения Гражданского кодекса.

Но содержание и целостность Гражданского кодекса свидетельствуют о степень провинциальной юрисдикции в отношении собственности и гражданских прав.. . Факт что существовала установленная законом схема банкротства и несостоятельности, к которой Кодекс прямо упоминается как отдельный и конкретный свод законов, без ограничения для этого обосновывает свою обычную среду, иллюстрирует, как соответствующие области собственности и гражданского права и банкротства и несостоятельности рассматривались в то самое время, когда федеральный союз обсуждался; он показывает, как предполагалось, что распределение полномочий должны действовать по отношению к этим доменам.^[77]

H. Новые положения Гражданского кодекса Квебека

Хотя новые положения не являются предметом настоящего бумаги, показалось полезным воспроизвести их в Таблице № 3 Приложения. Некоторые имеют обсуждалось выше. Что касается других, в частности, статья 1392 о прекращении действия оферты в в случае банкротства, статья 2159 об ответственности доверенного лица, статья 2775 об ответственности продолжение администрирования ипотечного кредитора даже в случае банкротство должника, и, наконец, статья 2990 о свидетельстве доверительного управляющего для публикации целей, на мой взгляд, они не создают проблем конституционного характера, за исключением того, что они в некоторых случаях может вступить в противоречие с федеральным законодательством.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Положения Гражданского кодекса Нижней Канады , которые касаются банкротство или несостоятельность были проанализированы с целью определения того, в какой степени некоторые могли выжить, полностью или частично, несмотря на реформу Гражданского кодекса. В некоторых случаях, отмена или поправка не вызвали никаких проблем с конституционной точки зрения. В в других случаях ответ далеко не очевиден, особенно в отношении статьи 803 С.C.L.C. Верно или нет, но в любом случае я предпочел интерпретацию, благоприятствующую максимально возможная эффективность реформы Гражданского кодекса.

Однако следует признать, что мое мнение в некоторых случаях основана на довольно хрупкой основе и не является универсальной. Если кто-то ищет большая уверенность и желание предотвратить возможные правовые конфликты, законодательные Было бы указано на вмешательство федерального парламента в этой области.Экономический поставленные интересы часто значительны. Легко представить, что попечитель может быть соблазнялся оспорить сохранение прежних статей 2023 и 2090 C.C.L.C. в нападении на Ипотека приобрела за несколько дней до подачи заявления о банкротстве. ^[78] В сферах, касающихся банкротства и неплатежеспособности, своего рода «омнибусное» вмешательство могло бы быть политически более соответствующий. Например, федеральный парламент мог бы обеспечить, чтобы все до конфедерации положения о банкротстве и несостоятельности, содержащиеся в Гражданского кодекса низшей инстанции Канада , в той мере, в какой они подпадают под ее юрисдикцию, перестают применяться или с поправками, внесенными в соответствии с положениями Гражданского кодекса Квебека .Я предложил это в 1994 году. ^[79]

ПРИЛОЖЕНИЯ

Дата изменения:: 2015-01-07

Корпоративное спасение — новая ориентация законодательства о несостоятельности: Сравнительное законодательство о несостоятельности

Введение

В современном правовом режиме корпоративной несостоятельности есть два основных пути, которыми можно следовать при работе с терпящей неудачу компанией: ликвидация и корпоративное спасение .Оба представляют собой коллективный способ решить судьбу компании, когда истцы не могут решить финансовые проблемы компании путем частных переговоров. Тем не менее, они предоставляют два разных пути решения финансовых трудностей бизнеса. Ликвидация служит основной цели ликвидации больной компании путем упорядоченного сбора и реализации активов в пользу заявителей. Чистая стоимость, полученная в результате этого процесса коллективного взыскания задолженности, затем распределяется между заявителями в соответствии с установленной законом системой приоритетов.С другой стороны, корпоративные процедуры спасения представляют собой альтернативу немедленной ликвидации больной компании, стремясь предоставить компаниям, испытывающим финансовые трудности, период передышки, в течение которого могут быть приняты компромиссы и меры по спасению. Но что именно мы имеем в виду, когда используем термин «корпоративное спасение»? Каким ценностям и целям он служит? Как можно добиться спасения? Какие концептуальные, правовые и практические проблемы возникают в связи со спасением корпораций?

В этой вводной главе будет предложен краткий обзор вышеперечисленных проблем, чтобы дать контекстную основу для использования «предварительных упаковок» в качестве корпоративной стратегии спасения.Эта глава разделена на шесть разделов. После этих вступительных замечаний в разделах 2 и 3 представлены важные определения для целей этой книги. В разделе 4 рассматриваются теории, лежащие в основе целей законодательства о несостоятельности и спасения корпораций, и исследуются способы эффективного достижения различных и конкурирующих целей, лежащих в основе системы несостоятельности. В разделе 5 рассматриваются различные подходы к сохранению стоимости непрерывной деятельности предприятий, находящихся в затруднительном финансовом положении, а также уникальные особенности предварительной реструктуризации.В последнем разделе рассматриваются проблемы корпоративного спасения и указывается, что вызывает разногласия в случае подхода к спасению перед упаковкой.

Концепция корпоративного спасения

Термин «корпоративное спасение» понимается по-разному политиками, судьями и учеными. Эти различия часто проистекают из различных точек зрения относительно подходов и целей спасательных действий в ответ на финансовые проблемы компаний. Во-первых, корпоративное спасение может основываться на (согласованных в контракте) неформальных механизмах, а также на официальных коллективных судебных разбирательствах.Профессор Белчер определил термин «корпоративное спасение» как «серьезное вмешательство, необходимое для предотвращения возможного краха компании». Такое широкое определение охватывает любые радикальные меры по исправлению положения компании во время корпоративного кризиса, включая как неформальные, так и формальные меры стратегического спасения. Напротив, в узком определении этого термина он используется только для охвата судебных разбирательств, которые предлагают механизмы, способствующие спасению финансово неблагополучных компаний. Кроме того, термин может быть определен по-разному как способ отражения различных результатов спасательных работ.Корпоративное спасение или «корпоративная реорганизация» в североамериканской терминологии может рассматриваться как альтернатива немедленной ликвидации компании с целью предотвращения ее смерти. В Великобритании масштабы спасения шире, включая как оздоровление компании, так и, в качестве альтернативы, сохранение сути бизнеса компании. Такие различия подчеркиваются различием между «спасением компании» и «спасением бизнеса».

Спасательные работы компании по восстановлению компании, находящейся в затруднительном положении, которые приводят к сохранению самого юридического лица, чтобы компания могла продолжать деятельность после реорганизации.Напротив, спасение бизнеса подразумевает прекращение существования старой компании, но реальный бизнес и его деятельность останутся сплоченной производительной единицей под новым владельцем. Это происходит, когда компания является неплатежеспособной, но предпринимаются успешные шаги для сохранения бизнеса в качестве действующего предприятия, поддержания занятости групп работников и обеспечения выживания некоторой экономической деятельности. Спасение компании часто связано с изменениями в руководстве компании и обычно достигается за счет таких методов реорганизации, как рефинансирование, составление или изменение графика долга, сокращение масштабов деятельности и увольнение части рабочей силы для временного облегчения ситуации.Спасение бизнеса обычно достигается за счет продажи активов компании и ее бизнеса как действующего предприятия, что, как принято считать, может принести больше пользы, чем активы, продаваемые по частям.

Для целей этой книги термин «корпоративное спасение» будет относиться к коллективным процедурам стратегического спасения в соответствии с правовой базой, призванной облегчить либо сохранение самой проблемной компании, либо спасение ее основного бизнеса путем передачи его новой компании. владелец.Следует уточнить, что результатов спасения можно добиться не только путем проведения спасательных операций, но и посредством процедуры ликвидации. Как упоминалось ранее, процедура ликвидации ориентирована на ликвидацию компании путем прекращения ее деятельности, реализации ее активов и погашения ее долгов и обязательств. В процессе реализации активов может быть достигнут результат, который представляет собой спасение, если активы компании продаются в форме полного поглощения или массовой продажи активов, что включает продажу всего бизнеса, включая гудвилл. и другие нематериальные активы.Тем не менее, несмотря на результаты спасения, процедура ликвидации не признается частью корпоративной спасательной процедуры в том смысле, как здесь используется, поскольку ее цель иная. Отличительной особенностью процедуры спасения является то, что она предназначена для улавливания излишка действующего предприятия при корпоративной реструктуризации и банкротстве в целом. Прибыль от непрерывной деятельности может быть получена, если бизнес и активы сохраняются как операционная единица, выжившие либо в результате успешной реорганизации компании или реорганизации, либо в результате продажи непрерывной деятельности, когда весь или значительный бизнес и активы больной компании сохраняются.

Излишек стоимости непрерывной деятельности

Общепризнано, что оправдание корпоративного спасения состоит в том, чтобы зафиксировать излишек стоимости непрерывной деятельности активов больной компании, поскольку стоимость бизнес-операций компании, вероятно, является высокой. быть намного больше, чем стоимость лома его активов. Как уже отмечалось: «[мы] имеем излишек от непрерывной деятельности (то, что закон корпоративных реорганизаций существует для сохранения) только в той степени, в которой есть активы, которые стоят больше, если они расположены в пределах существующей фирмы.Если все активы могут быть использованы также где-либо еще, фирма не имеет ценности как непрерывно действующее предприятие ». Выражение« стоимость непрерывного предприятия »противопоставляется частичной ликвидационной стоимости, которая называется стоимостью, реализованной, когда части бизнес и активы разделяются и продаются отдельно. Стоимость непрерывной деятельности может быть измерена путем оценки потока доходов, который активы будут генерировать, если они будут храниться вместе, принимая во внимание риск неудачной реорганизации и сравнивая его с суммой, которую получили бы активы, если бы они были проданы по отдельности.

Но каковы источники излишка действующего предприятия, превышающего их частичную ликвидационную стоимость? Другими словами, откуда берется дополнительная ценность? Традиционное мышление помещает источник излишка непрерывной деятельности в нематериальные активы, связанные с ведением бизнеса, такие как деловая репутация и интеллектуальная собственность. Отсюда следует, что спасти ценность непрерывной деятельности компании можно, удерживая вместе «связку» нематериальных активов (патенты, дебиторская задолженность, списки клиентов и заказы и т. Д.)) и сотрудников, а также аутсорсинг большей части производственной деятельности. Тем не менее, это утверждение было оспорено в связи с колоссальными изменениями в фундаментальных силах, действующих в экономике, вызванными, в частности, упадком тяжелой промышленности, технологическим прогрессом, более легким доступом к рынкам капитала и кредитам, глобализацией и рождением мировой экономики. сервисно-ориентированная экономика. Предпосылка о непрерывности деятельности в традиционном смысле также подвергалась сомнению в связи с аргументом о том, что, если нематериальные активы являются единственным источником излишка непрерывной деятельности, можно сказать, что большинство обанкротившихся компаний не имеют излишков непрерывной деятельности, поскольку их неудача обычно происходит из-за отсутствия у них ценных нематериальных активов, без продуманной бизнес-стратегии или хорошей репутации.

Основа современной экономики превратилась из традиционной производственной деятельности в экономику, основанную на информации, в которой наиболее ценным ресурсом могут быть человеческий капитал и сети взаимоотношений. Утверждается, что ценность действующего предприятия заключается главным образом в различных отношениях «между людьми, между активами, а также между людьми [sic] и активами». Затраты, понесенные на создание большей части этих необходимых отношений, неизбежно будут потеряны, если бизнес рассыпается по ветру из-за частичной продажи активов, а запуск бизнеса с нуля является дорогостоящим, трудоемким и влечет за собой большую степень предпринимательского риска.Эти моменты были хорошо отмечены юридическим отделом Международного валютного фонда:

в современной экономике степень, в которой стоимость предприятия может быть максимизирована за счет ликвидации его активов, была значительно снижена. В обстоятельствах, когда стоимость компании все больше основывается на технических ноу-хау и деловой репутации, а не на ее физических активах, сохранение человеческих ресурсов предприятия и деловых отношений может иметь решающее значение для кредиторов, желающих максимизировать стоимость своих требований.

Различные теории законодательства о несостоятельности и цели корпоративного спасения

Хотя общепризнано, что корпоративное спасение связано с тем, как улавливать и максимизировать излишки непрерывной деятельности проблемных компаний и как распределять их между корпоративными составляющими, разными были высказаны точки зрения о путях и средствах реализации этой максимизации и о том, чьи интересы следует защищать. Чтобы отразить эти разные точки зрения, важно понимать различные нормативные теории и гипотезы о соответствующих целях и задачах законодательства о несостоятельности корпораций.

Современные дебаты начались в США в 1980-х годах по вопросу о том, действительно ли законодательство о несостоятельности стремится — или должно — стремиться только к максимальному увеличению прибыли для выплат кредиторам неплатежеспособной компании, или же другие цели имеют или должны иметь значение; таких как сохранение рабочих мест, реабилитация проблемных компаний и защита интересов местных сообществ. Среди конкурирующих взглядов на цели или ценности, которые должно отражать законодательство о несостоятельности, с одной стороны, существует лагерь «рынка и активов», сосредоточенный на активах должника и максимизации стоимости для кредиторов.На противоположной стороне находится лагерь «предприятий и форумов», который утверждает, что сохранение предприятия выгодно гораздо большему количеству интересов, чем просто интересам владельцев и кредиторов, а функция процедур банкротства заключается в создании форума, на котором все могут быть услышаны интересы, которые могут быть затронуты неудачей в бизнесе.

Теория сделки кредиторов

Теория сделки кредиторов была выдвинута и развита профессором Томасом Джексоном с Дугласом Бэрдом и Робертом Скоттом.Классический аргумент, который он выдвигает, состоит в том, что законодательство о несостоятельности корпораций, которое по своей сути является механизмом коллективного взыскания долга, должно касаться только максимизации доходов кредиторов и вопросов распределения кредиторов. Во-первых, он рассматривает закон о несостоятельности как коллективный механизм взыскания долга и как ответ на проблему «общего пула». Чтобы предотвратить разрушение стоимости, вызванное действиями отдельных кредиторов в отношении активов, заинтересованные лица должны действовать сообща. Коллективистская принудительная система законодательства о несостоятельности оправдана на основании гипотетического предположения о сделке, согласно которому, если бы кредиторы компании могли договориться о формах принудительного исполнения своих требований о несостоятельности, они согласились бы на коллективистские меры, а не на процедуры индивидуальных действий или частичного коллективизма.

Во-вторых, краеугольным камнем теории сделки кредиторов является нормативное требование о том, что права до банкротства не должны нарушаться в процессе коллективной несостоятельности. Посредством гипотетической сделки, которая фокусируется на ключевой цели банкротства, заключающейся в максимальном благосостоянии группы посредством коллективизации, кредиторы соглашаются действовать как группа в рамках режима, воспроизводящего их права на взыскание без банкротства. Закон о банкротстве должен изменить существенное правило о недопустимости банкротства только в том случае, если это сохранит стоимость активов для группы инвесторов, владеющих ими.В-третьих, общие опасения по поводу неудач в бизнесе и социальном обеспечении — это вовсе не проблемы банкротства, а «проблема большинства законов, не связанных с банкротством». Поскольку здесь принято, что закон о банкротстве в первую очередь касается признания прав, не связанных с банкротством, и обеспечения размещения активов, которое отвечает интересам всех тех, кто имеет права на активы в соответствии с законодательством штата, из этого следует, что проблемы, вызванные банкротством бизнеса, являются не проблемы банкротства. Процедура банкротства не должна быть местом для реализации политики, которую общество не применяет, кроме банкротства, и которая не связана с сохранением активов для группы инвесторов фирмы.Из приведенных выше аргументов в соответствии с этой теорией следует, что защита интересов некредиторов других жертв корпоративных неудач, таких как сотрудники, менеджеры, поставщики и общество в целом, не должна быть предметом заботы законодательства о несостоятельности.

Аргумент максимизации благосостояния кредиторов имел большое влияние и был введен в законодательную силу во многих юрисдикциях. Однако эта нормативная теория подверглась обширной критике со стороны ряда научных школ.Основные опасения были сосредоточены на оспаривании утверждения о том, что несостоятельность — это просто процесс взыскания долга в пользу кредиторов и что единственной законной целью закона о несостоятельности является максимизация благосостояния кредиторов. Подход с точки зрения благосостояния кредиторов рассматривает только гипотетических контрактных кредиторов, которые представляют собой лишь одну группу жертв, страдающих от финансового кризиса компании, и при этом, как было сказано, не учитывается широкий круг других заинтересованных сторон (например, сотрудники, находящиеся на иждивении). поставщики, постоянные клиенты и местное сообщество в целом), на которые может повлиять корпоративная несостоятельность.Его критикуют за то, что взгляд на максимизацию благосостояния кредиторов фокусируется только на экономической ценности и неспособен признать неэкономические аспекты ценности, такие как моральные, политические, социальные и личные соображения.

Отвергая мнение о том, что закон о банкротстве — это просто ответ на проблему взыскания долга, профессор Коробкин представляет счет, основанный на стоимости, который рассматривает закон о банкротстве как « ответ на многие аспекты финансового кризиса — морального, политического, личного, социального. , и экономические — и, в частности, к недовольству тех, кто пострадал от финансовых затруднений ».Поскольку различные жалобы участников обычно отражают противоречивые и принципиально несоизмеримые ценности, закон о банкротстве выполняет особую функцию, обеспечивая форум для продолжающихся дебатов, в которых эти различные ценности могут быть выражены, а иногда и признаны. Более того, идея о том, что проблемная компания представляет собой простой пул активов, также подвергается сомнению. Утверждается, что компания представляет собой не просто безжизненный пул активов, а индивидуальное предприятие:

В отличие от простой собственности, корпорация, находящаяся в состоянии банкротства или находящаяся в стадии банкротства, имеет потенциал.Корпорация может продолжать свое существование как предприятие: как предприятие, она может изменить свою личность и, что, возможно, более важно, будет ли корпорация продолжать свое существование и то, как она меняет свою личность, влияет на людей не только экономическими способами.

Профессор Элизабет Уоррен раскритиковала теорию сделки кредиторов за облегчение экстернализации затрат. Она отметила, что многие социальные издержки, понесенные при создании фирмы, несут те стороны, которые не являются кредиторами и не имеют формальных прав на активы предприятия, такие как сотрудники, сообщества, поставщики, клиенты и другие.Когда фирма терпела крах, этим сторонам оставались издержки, поскольку стороны, имеющие формальные юридические права в отношении должника, никогда полностью не осознают все издержки, связанные с банкротством бизнеса. Поэтому утверждается, что законодательство о несостоятельности должно выходить за рамки прав до банкротства и признавать интересы сторон, которые не имеют формальных юридических прав в сценариях до банкротства, поскольку защита, предоставляемая этим сторонам в законодательстве о несостоятельности, является производной по своему характеру и ограничена по объему.

Широкая контрактная модель

В своей более поздней работе профессор Дональд Коробкин предложил альтернативную контрактную модель, настаивая на своем предположении, что основная цель закона о банкротстве состоит в том, чтобы существовать как отдельная система, которая имеет дело с общими проблемами финансового бедствия, а не специально решать проблему взыскания долга.Вместо того чтобы рассматривать закон о несостоятельности как набор правил, на которые договорные кредиторы соглашались бы из-за завесы невежества, Коробкин считал законодательство о банкротстве «продуктом социальных требований, морального конфликта и политического компромисса». Он предложил нормативную базу для закона о банкротстве, основанную на гипотетической сделке, заключенной представителями всех интересов, на которые может повлиять упадок компании. Должны быть некие «нормативные основы» закона о банкротстве, на которых стороны конфликта развивают свои аргументы.Нормативные принципы будут предписывать ограничения на то, как закон о банкротстве должен изменять права, полномочия и практические рычаги воздействия лиц, находящихся в бедственном финансовом положении, и предлагать обоснованную точку зрения для оценки того, какие правовые, политические и личные преимущества следует сохранить, а какие следует изменить.

Построив гипотетический «исходный статус-кво» для выбора нормативных принципов, Коробкин утверждал, что стороны выберут два принципа для регулирования несостоятельности: (1) «принцип включения» и (2) «принцип рационального использования». планирование ».Принцип включения подчеркивает, что все затронутые стороны будут иметь право настаивать на своих требованиях в контексте финансовых затруднений, хотя это не касается всех сторон, чьи конкретные требования в конечном итоге должны быть признаны или отклонены. «Принцип рационального планирования» состоит из двух основных компонентов: (1) закон о несостоятельности должен быть в целом эффективным и преследовать как можно больше целей; (2) когда невозможно достичь всех целей, он должен работать для достижения наиболее важных целей.Согласно этой модели, все участники сделки знают, что на них может повлиять банкротство, но никто не знает, будет ли он: должником; необеспеченный кредитор, будь то договорный или вынужденный; обеспеченный кредитор; рядовой сотрудник; член сообщества, который иным образом не связан с компанией-должником; или кто-то другой в отношениях. Следовательно, участники сделки предпочли бы принцип, который «каким-то образом способен максимизировать их благосостояние, какие бы должности они ни занимали в различных контекстах».Но если ни один принцип не может гарантировать наилучший результат для всех сторон при любых обстоятельствах, тогда « из соображений личной заинтересованности в условиях радикальной неопределенности они хотели бы иметь принцип, который имел бы эффект смягчения, по крайней мере, до некоторой степени, лишения, испытываемые людьми, находящимися в наихудшем положении ». Те, кто находится в наихудшем положении, «относительно бессильны в достижении своих целей» и, поскольку «они больше всего потеряют, если их цели не будут реализованы», они являются наиболее уязвимыми. Таким образом, принцип рационального планирования заключается в максимальном удовлетворении целей сторон в целом за счет защиты наиболее уязвимых сторон в контексте финансовых затруднений по сравнению с менее уязвимыми.

Контрактный подход подвергался обширной критике. Было сказано, что ex ante гипотетических теорий сделки о несостоятельности открыты для возражений, поскольку они представляют собой не более чем аргумент того, что вдумчивые, заинтересованные, объективные и нейтральные законодатели придут к выводам сторонников закона о несостоятельности. Создавая гипотетическую исходную позицию, в которой различные участники действуют экономически рациональным образом в соответствии с единым набором критериев, контрактный подход неспособен признать сложные реалии деловой жизни и множество возможных соображений, которые могут принять во внимание лица, принимающие решения. учет в матрице обстоятельств.Более того, основанный на стоимости счет сам по себе не объясняет четко важных вопросов распределения, таких как то, как оценивать компромиссы между честностью или справедливостью и созданием богатства, и также не обеспечивает рабочего стандарта для измерения этого. Далее утверждается, что договорный подход не объясняет, как можно достичь скрытых договоренностей о том, кто в потенциальной несостоятельности является наиболее уязвимым и, следовательно, должен пользоваться приоритетом защиты по сравнению с теми, кто занимает менее опасные должности.

Теория коллективного производства

Теория коллективного производства закона о корпоративной реорганизации была недавно разработана профессором Линн ЛоПаки. Он основан на первоначальной теории коллективного производства корпорации, представленной Маргарет Блэр и Линн Стаут в 1999 году, в которой интересы корпорации понимаются как «совместная функция благосостояния всех человек, которые делают инвестиции в конкретные фирмы и соглашаются с этим». участвовать во внеконтрактном внутреннем посредническом процессе внутри фирмы ».В состав команды могут входить: акционеры; менеджеры компании; другие сотрудники; поставщики; кредиторы; клиенты; местное управление; регулирующие органы и другие. Чтобы разделить все затраты и выгоды от регистрации, а также из-за невозможности достижения этого эффекта через прямые контракты в некоторых обстоятельствах, члены команды могут делегировать независимую группу полномочий — совет директоров — для разделения прибыли и убытков между ними. на основе вклада каждого члена в команду.Согласно теории коллективного производства, корпоративная реорганизация рассматривается не как регулирование, налагаемое государством, а, скорее, как «договорное условие, по которому кредиторы и акционеры соглашаются подчинить свои законные права обеспечению непрерывности деятельности предприятия». Сохранение юридического лица является самостоятельной ценностью, которая частично объясняет выбор реорганизации перед ликвидацией.

Предоставив совету директоров полный контроль, и в то же время ограничив кредиторов и акционеров их правами банкротства, контракт на групповое производство, по сути, предоставил не имеющим исковой силы права членов команды приоритета над юридически закрепленными требования кредиторов и интересы акционеров.Профессор ЛоПуки утверждает, что такой подход уместен, потому что соблюдение прав на коллективное производство является эффективным, поскольку эти права выплачиваются в соответствии с контрактом на групповое производство, а контракт на групповое производство — это сделка, фактически заключенная членами команды. Это делается не только для поощрения прошлых вкладов, но и для стимулирования будущего вклада в работу команды. При расчете выгод от реорганизации также необходимо учитывать распределение между всеми членами команды, а не только между кредиторами и акционерами.

Короче говоря, теория коллективного производства пытается предложить обоснование корпоративной реорганизации путем принятия новой контрактной теории государственной корпорации, представленной профессорами Блэром и Стаутом в 1999 году для режима реорганизации банкротства. Тем не менее, важные вопросы остаются нерешенными. Теория полагается на независимый совет директоров, действующий в качестве доверенных лиц, для разделения прибыли и убытков между ними на основе соответствующего вклада членов команды в команду.Но остается спорным, будут ли директора поступать «правильно», учитывая, что теория основана на «полномасштабном предоставлении директорам неограниченных полномочий». Утверждается, что директора будут действовать не столько как незаинтересованные попечители, сколько как представители в законодательном органе, которые, как ожидается, будут энергично защищать интересы определенных избирателей, которые их избирают. Общепризнано, что члены команды доверяют директорам не потому, что они думают, что директора будут хорошо выполнять свою работу, а потому, что у членов команды нет лучших альтернатив.

Множественные ценности / эклектичный подход

Профессор Элизабет Уоррен считает, что теория сделки кредиторов, как единая объединенная теория банкротства, является скорее интеллектуальным взглядом на банкротство, чем сложным, и с большой вероятностью может дать ответы это, будучи вполне разумным в рамках ограниченных абстрактных схем, не будет работать в сложной реальной корпоративной среде. Она предложила «грязный, сложный, эластичный, взаимосвязанный взгляд на банкротство», исходя из которого невозможно предсказать результаты, а также невозможно полностью сформулировать все факторы, имеющие отношение к политическому решению.Она объяснила, что предложила «исчерпывающее заявление о различных и конкурирующих целях, лежащих в основе системы банкротства», чтобы оказать полезную помощь в принятии законодательных и судебных решений.

Уоррен описывает банкротство как систему взыскания, которая определяет: стоимость обанкротившегося бизнеса; как распределить эту ценность между сторонами, на которых сказывается сбой; и степень, в которой затронутые стороны могут перенести издержки неисполнения обязательств на других, которые не вели дела с должником.Эта система, по ее словам, направлена на достижение четырех основных целей:

(1) повысить стоимость обанкротившегося должника; (2) распределять ценность в соответствии с множеством нормативных принципов; (3) возложить на стороны, ведущие дела с должником, издержки, связанные с несостоятельностью бизнеса; и (4) полагаться на частный мониторинг.

В отличие от теории сделки кредиторов, где права до несостоятельности никогда не должны нарушаться для достижения чисто распределительных целей, Уоррен утверждает, что закон о банкротстве может изменить права заинтересованных сторон в отношении отсутствия банкротства, поскольку законы о банкротстве и праве в отношении прав не банкротства имеют дело с разными видами по умолчанию.Закон о банкротстве предусматривает схему сбора, которая справляется с единичным дефолтом, когда только один кредитор жалуется на погашение. С другой стороны, схема взыскания банкротства концентрируется на широкомасштабном дефолте должника и крахе перспектив каждого кредитора на погашение. Политические вопросы, связанные с этими двумя сценариями, представляют собой критические различия, и поэтому следует принять разные схемы распределения.

Уоррен перечислил ряд доводов в пользу закона о банкротстве, например, в пользу кредиторов, но также указал, что цели распределения могут противоречить друг другу.Она утверждала, что сложно или даже невозможно дать последовательный ответ на такие вопросы, как перераспределение ресурсов и разрешение конфликта между различными распределительными целями.

Что касается вопроса о том, чьим интересам должно служить банкротство, профессор Уоррен рассматривает банкротство как «попытку считаться с многократными дефолтами должника и распределить последствия между рядом различных участников». Хотя банкротство включает в себя ряд конкурирующих, а иногда и конфликтующих ценностей в этом распределении, она утверждала, что ни одна ценность не должна преобладать, чтобы политика банкротства могла быть совокупностью факторов, которая предлагает лучший ответ на вопрос «как должны распределяться убытки?» Однако, по ее мнению, режим несостоятельности защищает интересы сторон, не имеющих формальных юридических прав, лишь косвенным образом, в основном посредством положений, которые позволяют предприятиям реорганизовываться вместо того, чтобы их закрывали несколько обеспокоенных кредиторов.

Подход, основанный на явных ценностях, в законе о несостоятельности

Вышеупомянутые дебаты носят преимущественно американский характер. Подобные дебаты о целях корпоративной несостоятельности и ценности корпоративного спасения также имели место в Великобритании. Законодательство Великобритании о банкротстве было скорее ориентировано на кредиторов с неумолимым отношением к невыплаченным долгам и кредитам. Культура ликвидации преобладала в Англии до 1986 года, когда глубокая рецессия заставила парламент пересмотреть свою позицию. В отчете Корка, опубликованном в 1982 г., Комитет по обзору предложил, чтобы цели хорошего современного законодательства о несостоятельности включали следующие:

(i) признание последствий несостоятельности не ограничивается частными интересами несостоятельного и его кредиторы, но чтобы другие интересы общества или других групп общества были жизненно затронуты несостоятельностью и ее результатами, и обеспечить признание и защиту этих общественных интересов;

(j) предоставлять средства для сохранения жизнеспособных коммерческих предприятий, способных внести полезный вклад в экономическую жизнь страны;

В нем подчеркивается социальный и личный ущерб, причиненный остановками работы и массовым сокращением штатов, а также выгоды для экономической жизни страны от сохранения жизнеспособных коммерческих предприятий, поскольку корпоративный провал обычно сопровождался более широкими последствиями, падающими не только на тесно связанные стороны, такие как директора, акционеры. и сотрудники, но также и другие интересы, такие как поставщики.

Профессор сэр Рой Гуд также предлагает, чтобы закон о корпоративной несостоятельности преследовал четыре главные цели: (1) спасти компанию-должника, где это практически осуществимо; (2) максимизировать отдачу для кредиторов в целом там, где нельзя спасти саму компанию; (3) установить справедливую и равноправную систему ранжирования требований и распределения активов между кредиторами, предполагающую ограниченное перераспределение прав; и (4) предоставить механизм, с помощью которого могут быть выявлены причины неудач, и дисквалифицировать виновных в бесхозяйственности, лишив их права участвовать в управлении другими компаниями.Тем не менее, учитывая, что роль законодательства о несостоятельности заключается в том, чтобы «не повлиять на содержание прав до банкротства, а, скорее, организовать коллективный режим, призванный обеспечить сохранение этих прав в максимально возможной степени», по мнению профессора Гуда, это только в той степени, в которой реабилитация неплатежеспособного бизнеса является законной функцией законодательства о корпоративной несостоятельности.

Профессор Финч также считает, что ключевые задачи законодательства о корпоративной несостоятельности среди прочего должны включать: (1) содействие восстановлению компаний во время финансового кризиса и стимулирование оздоровления неплатежеспособных компаний и предприятий в качестве действующих предприятий; (2) уравновешивание интересов различных группировок и защита интересов общества и сотрудников перед лицом финансовых неудач или злоупотреблений со стороны руководства; и (3) роспуск компаний при необходимости.В поисках соответствующей меры законодательства о несостоятельности, в частности, в отношении целей и их компромисса друг с другом, связанного с открытостью в отношении целей корпоративного законодательства о несостоятельности, Финч заимствует из хорошо известного анализа стратегий Джеральда Фруга. для попытки узаконить корпоративную и бюрократическую власть, и предлагает так называемый подход явных ценностей для измерения законодательства о несостоятельности. Подход, основанный на явных ценностях, «учитывает общественное и частное, процедурные и материальные аспекты, а также договорные и демократические аспекты несостоятельности».Она выступает за то, чтобы легитимность процессов и принципов законодательства о несостоятельности можно было проверить с помощью четырех критериев, а именно: эффективности, компетентности, подотчетности и справедливости: (1) «Эффективность» направлена на достижение целей, определенных демократическим путем, с минимальными затратами; (2) «Экспертиза» относится к распределению функций принятия решений и политики между должным образом компетентными лицами; (3) «Подотчетность» предполагает контроль участников несостоятельности со стороны демократических органов или судов или через открытость процессов и их податливость представлениям; и (4) «Справедливость» рассматривает вопросы справедливости и склонности уважать интересы затронутых сторон, предоставляя таким сторонам доступ и уважение в рамках процессов принятия решений и политики.

Тем не менее, в тех случаях, когда четыре ценности сами по себе конфликтуют, явный ценностный подход профессора Финча не предусматривает каких-либо дополнительных стандартов для детального определения предпочтений между ними. Нет четкого ответа на вопрос, желательны ли конкретные компромиссы между ними. Предполагается, что достоинства конкретных компромиссов могут быть аргументированы только в определенных контекстах и не могут быть предопределены в соответствии с установленными правилами. Мокал утверждала, что понимание Финч концепций «эталонов» непоследовательно и что она не может дать удовлетворительный отчет об их отношениях inter se .По его словам, «опыт» и «подотчетность» не имеют отдельного статуса и должны быть включены в понятие «эффективность». Справедливость и эффективность нельзя противопоставлять друг другу, поскольку эффективность сама по себе не является целью, к которой должна стремиться какая-либо область права. Неспособность провести различие между разнообразной природой ее хорошо аргументированных критериев значительно ослабляет подход Финча.

Краткое изложение результатов

В этом разделе рассмотрены различные нормативные теории и гипотезы о соответствующих целях и задачах законодательства о корпоративной несостоятельности.Аргумент максимизации благосостояния кредиторов, продвигаемый классической теорией сделки кредиторов, подвергался широкой критике за то, что он не учитывал широкий круг заинтересованных сторон, помимо контрактных кредиторов компании, на которых может повлиять корпоративная несостоятельность. Были высказаны разные точки зрения о целях законодательства о несостоятельности корпораций и о том, чьи интересы следует защищать. Однако нет единого мнения относительно того, как следует определять приоритеты и выполнять различные конкурирующие цели, лежащие в основе системы несостоятельности, а также нет рабочего стандарта для определения предпочтений между ними.В результате такие важные вопросы, как, например, как судить о желательности компромисса между различными целями, остаются нерешенными.

Подходы к спасению

С ростом активности банкротств, наблюдавшейся во время прошлых рецессий, и растущей популярностью корпоративных спасательных операций, в рамках и за пределами законодательства о несостоятельности были разработаны различные механизмы спасения, которые обычно делятся на две категории: неформальные и формальные стратегии спасения. Неформальная реструктуризация, также называемая «частной реструктуризацией» или «урегулированием споров», представляет собой внесудебный процесс, посредством которого проблемная компания и ее значительные кредиторы пытаются достичь соглашения о реструктуризации и корректировке долговых обязательств компании без вмешательства суда.Формальное спасение, с другой стороны, включает использование юридических процедур, разработанных в соответствии с законодательством о несостоятельности, когда компромиссы и договоренности по реструктуризации осуществляются под надзором суда или официальной правовой структуры.

Неформальные спасательные операции

Неформальные спасательные операции по своей природе основаны на контрактах и сами по себе не требуют какого-либо вмешательства со стороны закона. Общее преимущество частных урегулирований состоит в том, что они предоставляют компании-должнику и ее кредиторам более гибкую среду для переговоров по урегулированию финансовых трудностей компании, чем в рамках процедур несостоятельности.Публичность о корпоративных неудачах, вероятно, будет минимальной, что позволит избежать серьезной опасности для деловой репутации и репутации компании из-за негативной реакции клиентов и рынка. Частный маршрут позволяет совершить продажу бизнеса вовремя и с минимальным вмешательством из-за рекламы, что важно для сохранения стоимости бизнеса. В формальных процедурах несостоятельности сложные юридические институциональные ограничения могут привести к более длительным и часто враждебным судебным разбирательствам, что может оказать существенное негативное влияние на реализуемую стоимость бизнеса компании.

Кроме того, договорная основа неформальных спасательных операций также означает, что условия реструктуризации могут быть легко изменены и скорректированы во время переговоров таким образом, что формальные процедуры не позволяют без действующего механизма утверждения. Частные тренировки обычно оговариваются между небольшой группой лидеров и должником вне поля зрения общественности. Кроме того, сотрудничество между рядом крупных кредиторов, участвующих в переговорах, может быть более легко достигнуто, чем согласование различных стимулов всех конфликтующих классов владельцев требований, как это делается в рамках процедур несостоятельности.

Отмечая достоинства, недостатки неформального спасения также очевидны. Основная трудность контрактного механизма — необходимость достижения консенсуса; обычно соглашение всех сторон, права которых затронуты. Неформальное спасение основано на договорном изменении существующих прав путем компромисса, отказа или отсрочки погашения долгов или изменения приоритетов. Они могут связывать только стороны контракта, поэтому любые несогласные кредиторы имеют право прекратить неформальные меры по спасению, инициируя формальные процедуры несостоятельности.Это делает неформальное спасение хрупким устройством, которое зависит от высокой степени сотрудничества между разрозненным кругом сторон. Еще одна проблема неформального подхода заключается в том, что он может нанести ущерб интересам менее обеспеченных кредиторов, поскольку может быть отсутствие следственных полномочий и недостаточное расследование роли директоров в доведении компании до грани катастрофы.

«Лондонский подход», разработанный в 1970-х годах и предназначенный для обеспечения сотрудничества и финансовой поддержки компаний с проблемами ликвидности, оказался успешным в решении финансовых проблем с крупными британскими компаниями, особенно с крупными компаниями, финансируемыми из нескольких банков.Британская ассоциация банкиров определила «лондонский подход» как «неофициальную и неофициальную структуру, введенную при поддержке Банка Англии для работы с операциями временной поддержки, проводимыми банками и другими кредиторами для компании или группы, испытывающей финансовые трудности, в ожидании решения. возможна реструктуризация ». Спасательные работы организуются на договорной основе, посредством чего потенциально конфликтующие проблемы кредиторов компании решаются путем добровольного сотрудничества и координации между участвующими сторонами без необходимости прибегать к поддержке со стороны закона.

Обычно процесс состоит из четырех этапов. На начальном этапе процесса участвующие стороны должны договориться между собой о неформальном «бездействии», который обычно длится несколько месяцев и достаточен для того, чтобы все соответствующие кредиторы не предприняли каких-либо шагов для обеспечения исполнения своих требований к компании-должнику. Во-вторых, группа бухгалтеров, назначенных банками, изучит финансовое состояние компании и произведет независимый анализ экономической жизнеспособности и долгосрочных перспектив компании.Их заключение будет приниматься в соответствии с коллективным процессом принятия решений, в котором основные кредиторы работают вместе, чтобы прийти к единому мнению о том, что следует делать с компанией. В-третьих, для содействия сотрудничеству между соответствующими кредиторами ведущий банк, обычно банк с плавающей комиссией за активы компании, обычно назначается для организации сбора и распространения информации, имеющей отношение к спасению, ведения переговоров с другими банками и координации их отношения с проблемной компанией.И, наконец, в случае успеха переговоров согласованный бизнес-план компании реализуется и отслеживается. Как правило, создаются один или несколько комитетов, представляющих основные классы кредиторов, для оказания помощи в координации работы ведущего банка и, что более важно, для работы в качестве временной звуковой комиссии при оценке предложений по реструктуризации корпоративного долга, а затем в переговорах и проведении реструктуризации. строить планы.

Относительная неформальность, обеспечиваемая лондонским подходом, позволяет регулировать интересы безопасности — процесс, который может оказаться гораздо менее сложным и дорогостоящим, чем конкурсное управление, в котором участвует несколько банков.Подход основан на консенсусе, убеждении и банковской коллегиальности с целью согласования интересов различных кредиторов компании, находящейся в затруднительном положении. Как и общие частные соглашения о реструктуризации, попытки спасения в рамках лондонского подхода обычно связаны с тем, что кредиторы ставят под угрозу существующие права и приоритет посредством обмена долговых обязательств на акции; а также перенос даты погашения или снижения процентной ставки по корпоративному долгу или его частям, что часто сопровождается сменой руководства, продажей активов и получением новых финансовых средств и новыми или увеличенными гарантиями директора.В этом контексте банки могут согласиться предоставить новое финансирование, особенно в тех случаях, когда новые ссуды и сопутствующая ликвидность необходимы для дальнейшего выживания должника. Такому дополнительному финансированию обычно предоставляется приоритет перед существующими кредитами, необходимыми кредиторам.

Был задан вопрос, насколько далеко ведущий банк может или имеет право вмешиваться в отсутствие регулирующих полномочий. Действие таких добровольных коллективных действий во многом зависит от эффективного выполнения ведущим кредитором своей координирующей роли, а также от интенсивного сотрудничества между разрозненным кругом заинтересованных сторон.Утверждалось, что основная трудность лондонского подхода заключается в отсутствии какого-либо формального моратория и необходимости единодушной поддержки со стороны соответствующих кредиторов. Кроме того, указывается, что, хотя эта структура кажется успешной для спасения крупных корпораций, состоящих из нескольких банков, она может быть менее подходящей для большинства компаний, терпящих бедствие, где может быть только один банк и множество кредиторов нефинансовых организаций. Более того, практика корпоративного финансирования резко развивалась, и поэтому рынок, на котором был разработан лондонский подход, кардинально изменился.Профессор Финч резюмировал трудности, с которыми сталкивается лондонский подход, следующим образом:

[миллиарда] o финансирования становятся все более фрагментированными, а координация кредиторов становится все более сложной, поскольку к банковским кредиторам присоединяются держатели облигаций, трейдеры вторичного долга, партнеры по совместным предприятиям, специальные группы кредиторов и поставщиков и промежуточные инвесторы. Глобализация финансовых рынков и появление рынков проблемной корпоративной задолженности также усложняют лондонский подход.

Официальные спасательные операции

Установленные законом процедуры спасения отвечают внутренним серьезным проблемам координации и рискам задержки, связанным с неофициальным маршрутом. По сути, они предлагают коллективный подход, в котором все затронутые стороны участвуют в равной степени и рассматриваются в соответствии с размером и старшинством их кредитов. Официальная процедура, такая как глава 11 Кодекса о банкротстве США или Администрация Великобритании, обычно включает мораторий на обеспечение соблюдения широкого круга прав кредиторов и, таким образом, создает более устойчивое пространство, в котором может быть организована спасательная операция.Законодательство о несостоятельности также предусматривает различные механизмы, с помощью которых могут быть достигнуты компромиссы и договоренности под надзором суда или официальной правовой структуры, одной из целей которых является обеспечение того, чтобы несогласные из числа меньшинств в конечном итоге были связаны.

В Великобритании процедуры корпоративного спасения были впервые введены через процедуру административного распоряжения и добровольные договоренности компаний (CVA) в Законе о несостоятельности 1985 года и были повторно введены в действие в Законе о несостоятельности 1986 года (IA 1986), как рекомендовано Комитетом Корка. Отчет о законодательстве и практике несостоятельности.Первоначальная модель администрирования не была полной процедурой спасения, и ее основным результатом было введение моратория на исполнение требований кредиторов. Закон о предприятиях 2002 г. (EA 2002) ввел упрощенную модель администрирования, заменяющую первоначальную процедуру. В соответствии с новым режимом администрация может действовать либо как шлюз для ликвидации, CVA или схемы договоренностей, либо как отдельная процедура, которая может непосредственно привести к роспуску. Администратор должен сначала рассмотреть вопрос о спасении компании как о непрерывном предприятии, если, по мнению администратора, это не является разумно практичным и / или не отвечает интересам кредиторов в целом.

Американская глава 11, обычно называемая «реорганизацией», направлена на продвижение экономически жизнеспособной компании к выздоровлению и поддержание ее бизнеса в качестве непрерывно действующего предприятия. Предоставляя автоматическое приостановление, чтобы предотвратить взыскание кредиторами своих требований или принудительное исполнение своих залогов, действующему руководству разрешается сохранять контроль над компанией и предоставляется исключительное право предлагать план реорганизации в течение 120 дней после даты подачи заявки в соответствии с Главой 11.

Обе страны считают, что спасение корпораций может быть оправдано тем фактом, что активы, используемые действующей компанией, более ценны, чем если бы компания была ликвидирована по частям, но юридические процедуры спасения в двух юрисдикциях очень различаются с точки зрения ориентация и институциональные механизмы.Для административной процедуры предпочтительно спасение больной компании или всего или части ее предприятия как непрерывно действующего предприятия, но это не первостепенная цель. Решение о том, какую уставную цель следует преследовать, принимает внешний арбитражный управляющий, который выступает в качестве администратора. Напротив, основной целью дела главы 11, по крайней мере теоретически, является формулировка и подтверждение плана реорганизации, согласованного между кредиторами и акционерами. Как уже упоминалось, нынешнее руководство может оставаться в должности и вести бизнес в обычном режиме во время процесса реорганизации и отвечать за предложение плана реорганизации.

Соответственно, установленные законом процедуры спасения разработаны как коллективный и всеобъемлющий процесс спасения, в котором все заинтересованные стороны в равной степени участвуют и рассматриваются в соответствии с размером и старшинством их кредитов. Для обеспечения надлежащей защиты различных групп кредиторов, а также сдержек и противовесов в отношении конфликтующих стимулов между различными заинтересованными сторонами судебные разбирательства часто включают сложные требования к документальной отчетности и раунды переговоров для завершения утверждения плана спасения.Это превращает формальный подход в сложную процедуру, которая является длительной и дорогостоящей, часто в конечном итоге приводящей к ненужной или преждевременной ликвидации компании. Возникшие более широкие экономические потрясения побуждают владельцев претензий искать альтернативные стратегии реструктуризации.

Pre-pack: комбинированная форма стратегии спасения

Процесс «pre-pack» обычно рассматривается как гибридная форма корпоративного спасения, сочетающая преимущества частной реструктуризации с некоторыми свойствами формальной процедуры.Предварительно подготовленные банкротства были впервые введены в практику банкротства США. Они предоставили реальный вариант для компаний, испытывающих финансовые трудности, что позволило им избежать значительных расходов и относительно сложного переговорного процесса в соответствии с традиционными процедурами, предусмотренными главой 11 США. «Готовая» глава 11 описывает процедуру разработки плана реорганизации и ходатайства о принятии такого плана до возбуждения дела о банкротстве. При этом часто составляется соглашение как средство поиска компромиссного решения для удовлетворения требований крупных финансовых кредиторов.Требования других кредиторов (в частности, обычных служащих и торговых кредиторов) могут быть оставлены нетронутыми для погашения в полном объеме в соответствии с планом реструктуризации. Оставляя их нетронутыми, компания избегает переговоров с разнообразной и потенциально наиболее капризной группой кредиторов, тем самым избегая серьезной проблемы с задержкой.

Проблема удержания может быть дополнительно минимизирована путем подачи заявки на защиту в рамках формальной процедуры, которая имеет юридические полномочия связывать несогласных кредиторов с условиями реструктуризации, принятыми большинством голосующих кредиторов, то есть двумя третями суммы и более половина от числа проголосовавших.Это может значительно сократить время, затрачиваемое на банкротство, поскольку основными оставшимися задачами являются утверждение заявления о раскрытии информации и подтверждение плана судом.

Аналогичным образом, на сцене банкротства Великобритании в последние годы значительно увеличилось количество предварительных упаковок. Доля администраций, проходящих процедуру предварительной упаковки, увеличилась примерно с 25 процентов в 2011 году до 29 процентов в 2012 году. Хотя стратегию предварительной упаковки можно проследить и в других формах производства по делу о несостоятельности, таких как ликвидация и административное производство, — это растущая тенденция использования процедуры администрирования для реализации заранее согласованной договоренности, особенно после увеличения использования административных функций в EA 2002.Таким образом, предварительное администрирование относится к ситуации, когда договоренности о продаже неплатежеспособного бизнеса были согласованы с потенциальными покупателями и согласованы основными кредиторами до начала процедуры администрирования, при этом продажа завершается почти сразу после назначения. администратора.

Популярность реструктуризации pre-pack в Великобритании и США была признана другими юрисдикциями в Европе, и эти страны начинают вводить свои собственные версии процедур pre-pack, такие как процедура Accelerated Financial Safeguard ( Procédure de Sauvegarde Financière Accélérée) во Франции и новый протокол Protective Shield Proceedings ( Schutzschirmverfahren ) в Германии.Несмотря на постепенное признание эффективности и действенности практики фасовки в целях максимизации непрерывной ценности проблемных предприятий, ориентированные на спасение правила, предлагаемые в разных юрисдикциях, различаются по тому, насколько далеко они могут зайти в стремлении способствовать более тесному сотрудничеству и сотрудничеству. рискованное отношение разных сторон с их соответствующих точек зрения. Различия в их институциональных механизмах, регулирующих несостоятельность и спасение корпораций, отражают различия в их культуре, экономической среде и политических ограничениях.

Современные вызовы корпоративного спасения

Как объяснялось ранее, корпоративные спасательные меры сильно отличаются по ориентации от многих аспектов процесса ликвидации. Ликвидация обычно рассматривается как по существу, включающая потерю права выкупа и частичную продажу активов бизнеса, в то время как суть процесса спасения рассматривается как вовлечение в продолжение бизнеса. В отличие от относительно статичных процедур распределения в строгом порядке приоритета, спасение корпораций — это скорее переговоры и, следовательно, переговорные процедуры, в которых основное внимание уделяется постоянной коммерческой жизнеспособности.Они сопровождаются неопределенностью оценки финансово неблагополучной компании.

Теоретически процесс спасения заключается в сохранении так называемого профицита непрерывной деятельности в тех компаниях, которые испытывают финансовые затруднения, но все еще экономически жизнеспособны, а также в своевременном выявлении и ликвидации этих экономически проблемных предприятий. Однако эмпирически сложно отличить финансовый кризис от экономического. Часто неочевидно, является ли проблемная компания с финансовыми трудностями по-прежнему экономически жизнеспособной или нет, и суждения различаются в зависимости от разных сторон из-за того, что они владеют информацией о компании и их частных интересах.Кроме того, этот процесс сопровождается значительной неопределенностью в отношении стоимости компании.

Будущие перспективы оздоровления компании вполне могут зависеть от: серьезности кризиса ликвидности; результаты переговоров о поддержке со стороны его основных финансовых кредиторов; экономическая жизнеспособность бизнеса; и реакция рынка на финансовые проблемы компании. Таким образом, основные проблемы, связанные с продвижением процесса спасения в мире неопределенности, касаются истинной стоимости бизнеса и вероятности успешного восстановления «во многом зависит от оценки риска и готовности принять риск». .Такой динамичный характер делает процесс корпоративного спасения еще более сложным и требовательным. С одной стороны, он должен позволять различным заинтересованным сторонам с разными интересами вести переговоры друг с другом; с другой стороны, это требует доверия между этими участниками, а также компромисса и, возможно, даже необходимых жертв со стороны некоторых заинтересованных сторон для достижения успешных результатов спасения.

Как мы видели, корпоративное спасение включает формальные действия, предусмотренные законодательством, и неформальные действия.Ключевой проблемой для эффективных переговоров в неформальном процессе спасения является проблема координации кредиторов, особенно для компаний с большим количеством кредиторов и сложной структурой долга (часто это сочетание государственного, частного и банковского долга). Эти компании, вероятно, будут страдать от проблем, связанных с удержанием кредиторов, когда меньшинство владельцев требований отказываются принять план реструктуризации, и им лучше будет реструктуризация в соответствии с менее строгими требованиями к голосованию, установленными в установленной законом процедуре. С другой стороны, формальные правила процедуры коллективного спасения предназначены для уменьшения асимметрии информации и расточительного стратегического поведения, а также для содействия сотрудничеству в целях достижения наиболее эффективного результата.По этой причине положение об автоматическом приостановлении и правила голосования в рамках установленной законом процедуры спасения разработаны для преодоления проблем с задержкой.

Официальные процедуры, ориентированные на спасение, имеют свои преимущества в том, что они служат форумом для структурированных переговоров между конкурирующими и разноплановыми интересами, чтобы избежать ненужного краха бизнеса в хаосе финансового кризиса. Тем не менее, роль законодательства о несостоятельности заключается в первую очередь, хотя и не только в решении проблемы взыскания долгов.Формальные правила в этом контексте налагают значительные ограничения на отступление от прав владельцев требований до банкротства и на то, насколько далеко они могут зайти в ответ на существенные препятствия, вызванные неотъемлемой неопределенностью в ходе спасательных работ.

Предварительная реструктуризация — это гибридная форма корпоративного спасения, и она представляет собой инновационный подход к преодолению проблемы задержки в неформальных тренировках путем предоставления формальной процедуры для закрепления результатов частных переговоров.Тем не менее, спасательные операции с фасовкой также сталкиваются с проблемами, связанными с получением излишков действующего предприятия в неопределенном состоянии корпоративного кризиса. В частности, как следует отдавать приоритет конкурирующим интересам и различным целям, лежащим в основе системы несостоятельности (например, справедливость или справедливость и создание богатства), когда компромисс неизбежен? Эта проблема может быть более острой при предварительной реструктуризации, когда компромиссы часто предопределены заранее и определяются рынком, но не всегда соответствуют уставным целям конкретного закона о несостоятельности.Эти проблемы являются ключом к успешному использованию и завершению предварительных упаковок, и они подробно обсуждаются в следующих главах.

Кодекс несостоятельности и банкротства: все, что вам нужно знать

Законы, запрещающие конверсию в Индии

Конституция гарантирует свободу исповедовать, распространять и исповедовать религию и позволяет всем религиозным секциям управлять своими собственными делами в вопросах религии; при условии соблюдения общественного порядка, нравственности и здоровья.На сегодняшний день не существует центрального законодательства, ограничивающего или регулирующего обращение в веру. Кроме того, в 2015 году министерство союзного права заявило, что парламент не обладает законодательной компетенцией принимать антиконверсионные законы. Однако следует отметить, что с 1954 года несколько раз в парламент вносились (но никогда не утверждались) законопроекты о частных членах, регулирующие обращение в веру.

За прошедшие годы в нескольких штатах был принят закон «О свободе вероисповедания», ограничивающий обращение в веру, совершаемое с применением силы, мошенничества или побуждения.Это: (i) Одиша (1967), (ii) Мадхья-Прадеш (1968), (iii) Аруначал-Прадеш (1978), (iv) Чхаттисгарх (2000 и 2006), (v) Гуджарат (2003), (vi) Химачал-Прадеш (2006 и 2019), (vii) Джаркханд (2017) и (viii) Уттаракханд (2018). Кроме того, законы штата Химачал-Прадеш (2019 г.) и Уттаракханд также объявляют брак недействительным, если он был заключен с единственной целью незаконного обращения в другую веру, или наоборот. Кроме того, аналогичные законы были приняты в штатах Тамил Наду (2002 г.) и Раджастан (2006 и 2008 гг.).Однако закон штата Тамил Наду был отменен в 2006 году (после протестов христианских меньшинств), а в случае Раджастана законопроекты не получили одобрения губернатора и президента соответственно. См. Таблицу 2 для сравнения антиконверсионных законов по стране.

В ноябре 2019 года, сославшись на рост числа случаев насильственного / мошеннического обращения в веру, Правовая комиссия штата Уттар-Прадеш рекомендовала принять новый закон, регулирующий обращение в веру. Это побудило правительство штата обнародовать недавний Постановление в 2020 году.Вслед за UP правительство парламентария также приняло решение обнародовать в январе 2021 года Указ, регулирующий обращение в веру. Ниже мы обсудим ключевые особенности этих таинств.

Что делают постановления UP и MP?

Постановления MP и UP определяют обращение как отказ от существующей религии и принятие другой религии. Однако оба постановления исключают повторное обращение в предыдущую религию (в UP) и родительскую религию (в MP) из этого определения.Родительская религия — это религия, к которой принадлежал отец человека на момент его рождения. Эти постановления предписывают процедуру для лиц, желающих пройти преобразование (в штатах UP и MP), и объявляют все другие формы преобразования (которые нарушают предписанные процедуры) незаконными.

Процедура обращения : Оба постановления требуют: (i) лиц, желающих перейти в другую религию, и (ii) лиц, наблюдающих за обращением (обращенные в веру в UP, и религиозные священники или лица, организующие преобразование в MP), в подать предварительную декларацию о предполагаемом обращении в религию окружному магистрату (DM).В обоих штатах лица, желающие пройти конверсию, должны заранее уведомить DM за 60 дней. Однако в UP от обращенных в религию требуется уведомлять за месяц заранее, в то время как в MP священники или организаторы также обязаны уведомлять за 60 дней. После получения деклараций DM в UP также должны провести полицейское расследование намерения, цели и причины предлагаемого преобразования. В Постановлении о депутатах такое требование отсутствует, хотя оно предусматривает санкцию DM в качестве предварительного условия для того, чтобы любой суд признал правонарушение, вызванное нарушением этих процедур.

Постановление UP также устанавливает процедуру постконверсии. После преобразования, в течение 60 дней с даты преобразования, преобразованное лицо должно подать декларацию (с различными личными данными) в DM. DM будет публично выставлять копию декларации (до подтверждения преобразования) и записывать любые возражения против преобразования. Затем обращенное лицо должно явиться перед DM, чтобы установить его / ее личность в течение 21 дня с момента отправки декларации, и подтвердить содержание декларации.

Оба постановления также предусматривают различные наказания за нарушение любой предписанной ими процедуры, как указано в таблице 2.

Запрет на обращение в другую веру : Постановления UP и MP запрещают обращение в религию с помощью таких средств, как: (i) принуждение, введение в заблуждение, неправомерное влияние и соблазнение, или (ii) мошенничество, или (iii) брак. Они также запрещают человеку подстрекать, убеждать и вступать в сговор с таким обращением. Кроме того, Постановления возлагают бремя доказательства законности обращения в религию на: (i) лиц, вызывающих или способствующих такому обращению, в UP, и (ii) лица, обвиняемого в совершении незаконного обращения, в MP.

Жалобы на незаконное обращение: Оба постановления позволяют регистрировать жалобы полиции на незаконное обращение в веру: (i) жертвой такого обращения, (ii) его / ее родителями или братьями и сестрами, или (iii) любым другим лицом. лицо, связанное с ними по крови, браку или усыновлению. Постановление о депутатах дополнительно разрешает лицам, связанным опекунством или попечительством, также подавать жалобу при условии, что они согласны с решением суда. Кроме того, Постановление о депутатах наделяет полномочиями по расследованию таких жалоб офицеров полиции ранга младшего инспектора и выше.

Браки, связанные с обращением в веру: Согласно Постановлению UP брак может быть объявлен недействительным, если: (i) он был заключен с единственной целью незаконного обращения, или наоборот, и (ii) обращение в религию не было осуществлено в соответствии с процедурой, указанной в Постановлении. Точно так же Постановление парламентария объявляет брак недействительным, если: (i) он был заключен с намерением обратить человека в другую веру и (ii) преобразование произошло с помощью любого из запрещенных средств, указанных в Постановлении.Кроме того, Постановление о депутатах прямо предусматривает наказание (как указано в Таблице 2) за сокрытие вероисповедания с целью заключения брака.

Право на наследование и содержание: Постановление о депутате парламента дополнительно предусматривает определенные гарантии для женщин и детей. Он считает детей, рожденных от брака, связанного с незаконным обращением в веру, законным и предусматривает, что они имеют право на собственность только отца (в соответствии с законом, регулирующим наследование отца).Кроме того, Постановление предусматривает выплату алиментов: (i) женщине, брак которой считается незаконным в соответствии с Постановлением, и (ii) ее детям, рожденным от такого брака.

Наказание за незаконное обращение в другую веру : Постановлениями MP и UP предусматривается наказание за причинение или содействие незаконному обращению в веру, как указано в Таблице 1. Кроме того, все правонарушения согласно обоим Постановлениям признаются и не подлежат освобождению под залог.

Кроме того, в соответствии с Постановлением UP обвиняемый будет обязан выплатить компенсацию в размере до пяти тысяч рупий жертве обращения, а за повторные преступления влечет двойное наказание, предусмотренное за соответствующее преступление.Однако в соответствии с Постановлением парламента № № каждое повторное правонарушение влечет за собой наказание в виде штрафа и тюремного заключения на срок от пяти до 10 лет. Кроме того, он предусматривает, что Сессионный суд может судить обвиняемого в ходе того же судебного разбирательства за: (i) правонарушение, предусмотренное настоящим Постановлением, и (ii) также другие правонарушения, в которых он обвиняется в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом 1973.

Таблица 1: Наказания, предусмотренные постановлениями UP и MP за правонарушения, совершенные физическими лицами за совершение / содействие обращению

Наказание	Уттар-Прадеш	Мадхья-Прадеш
Массовое преобразование (одновременное преобразование двух и более человек)
Срок заключения	3-10 лет	5-10 лет
Сумма штрафа	50 000 рупий или более	100000 рупий или более
Преобразование несовершеннолетнего, женщины или лица, принадлежащего SC или ST
Срок заключения	2-10 лет	2-10 лет
Сумма штрафа	25000 рупий или больше	50 000 рупий или больше
Любое другое преобразование
Срок заключения	1-5 лет	1-5 лет
Сумма штрафа	15000 рупий или больше	25000 рупий или больше

Если какое-либо из трех вышеуказанных правонарушений совершено организацией в соответствии с Постановлением UP, регистрация организации подлежит отмене, а предоставление грантов или финансовой помощи от правительства штата подлежит прекращению.Согласно Постановлению о депутатах, только регистрация таких организаций может быть отменена.

5.9.20 Несостоятельность, связанная с банкротством | Налоговая служба

Обзор. Процедура конкурсного производства — это процедура, когда суд штата или федеральный суд назначает доверительного управляющего (получателя) для получения контроля над активами предприятия или индивидуального должника. Управление может быть установлено для:

Сохранять, сохранять, защищать или управлять имуществом, участвующим в судебном иске;
Предотвращение мошенничества или потери имущества в результате обмана;
Предотвращать нецелевое управление имуществом; или
Заменить безответственного или неплатежеспособного правопреемника, если требования поставлены под угрозу при уступке прав в пользу кредиторов.

Операция по рассмотрению дела о несостоятельности на местах полностью отвечает за рассмотрение дел о конкурсном производстве.

Судебная юрисдикция. Большинство судебных исков подаются в суды штатов, поскольку основания для юрисдикции федеральных окружных судов ограничены. Суд, назначающий управляющего, обладает юрисдикцией в отношении активов конкурсного производства. Суд рассматривает все вопросы, касающиеся сохранения, сбора, ликвидации и распределения активов.

Примечание:

Абсолютного права на назначение приемника не существует. Решение остается на усмотрение суда.

Окружные суды США. Правительство США может потребовать от федерального окружного суда назначить управляющего в рамках иска о лишении права выкупа федерального налогового залога в соответствии с IRC § 7403 (d). Такое доверительное управление обычно испрашивается там, где это необходимо для сбора, сохранения или упорядоченной ликвидации имущества, переданного взысканию.

CSED. Закон о сборе налогов приостанавливается на время, пока активы налогоплательщика находятся под контролем или хранением в суде плюс шесть месяцев (IRC § 6503 (b)).

Типы конкурсных операций. Приемные требования обычно классифицируются либо как «общие», когда все не освобожденные от налогообложения активы предприятия или отдельного должника находятся под контролем суда, либо как «ограниченные», когда конкретный актив или группа активов находятся под контролем суда.Следующая диаграмма иллюстрирует разницу между общим и ограниченным приемом.

Действие	Общая приемка	Ограниченная приемка
Контроль получателя	Все не освобожденные от налогообложения недвижимость	Только отдельные активы
Должник контролирует	Все имущество, освобожденное от налога	Все имущество, освобожденное от налога
Метод сбора IRS	Доказательство требования	Доказательство требования
Действия IRS по взысканию налога во время процедуры могут включать	• Арест любых активов, освобожденных от налогообложения • Сбор с доходов от освобожденного имущества	• Изъятие активов, не являющихся частью управления • Сбор с доходов, полученных от активов, не находящихся под управлением

Получатель. Управляющий считается должностным лицом суда с фидуциарными обязанностями перед судом и кредиторами. Получатель обычно является независимой стороной, не заинтересованной в деле. Однако заинтересованная сторона, обладающая специальными знаниями о бизнесе, может быть назначена управляющим по соглашению сторон по иску. Получатель не несет личной ответственности по обязательствам конкурсного производства.

Примечание:

Получатель корпорации, находящейся под управлением, может подать в Службу запрос об освобождении от подачи отчетности корпорации при соответствующих обстоятельствах в соответствии с процедурами, описанными в IRM 5.9.6.14.1 (2), Освобождение от требования подачи

Банкротство против конкурсного производства. Служба, как правило, не инициирует или не участвует в производстве по запросу о принудительном банкротстве налогоплательщика. Однако IRC § 7403 (d) разрешает Службе запрашивать назначение получателя. Такое доверительное управление обычно испрашивается там, где это необходимо для сбора, сохранения или упорядоченной ликвидации имущества, переданного взысканию.

Добавление дела в AIS. Специалисты или консультанты по вопросам несостоятельности на местах должны добавить дела о конкурсном праве в AIS, введя «RC» в поле главы на экране объекта AIS. Имя назначенного судом получателя, адрес и номер телефона должны быть внесены в таблицу поверенного AIS.

Ручная обработка. IIP не обрабатывает дела о приеме на рассмотрение, поэтому соц.работник должен вручную ввести TC 520 cc 84 для модулей, подлежащих оплате.Сотрудники, ведущие дела о несостоятельности на местах, будут нести ответственность за проверку ИНН, проверку кодов статуса, рассмотрение ожидающих действий по экзамену (TC 420), принятие необходимых действий для предотвращения или исправления нарушений сроков пребывания и ввод TC 520 cc 84 вручную для всех периодов. Если какие-либо сроки в доказательстве претензии оцениваются, может потребоваться фиктивный модуль.

Примечание:

Код закрытия 84 не устанавливает фиктивный модуль. Может потребоваться установить фиктивный модуль с помощью cc 81 и изменить код закрытия на 84 после того, как фиктивный модуль будет установлен.

Расследование TFRP. Расследования TFRP будут проводиться, и утверждения будут сделаны так, как если бы дело было банкротством согласно Главе 7.

Не заполненные возвраты. Не заполненные декларации следует запрашивать у получателя. Служба должна возвратить IRC § 6020 (b) для возвратов, не полученных до крайнего срока, указанного получателю. Для этого может потребоваться вызов для получения информации о § 6020 (b).

Примечание:

IRS может произвести немедленную оценку неоцененного дохода, налогового дефицита на наследство и дарение в соответствии с IRC § 6871; Treas.Рег. 301.6871 (б) -1 (в).

Бар Дата. Претензии должны быть поданы до установленной судом даты истечения срока, в противном случае иск может быть отклонен.

Подтверждение претензии. Система автоматического подтверждения требований (APOC) не обрабатывает дела о приеме на рассмотрение. Доказательство претензии должно быть заполнено вручную в форме 4490, если получатель не требует, чтобы претензия была подана в другой форме или представлена в формате письма. Штрафы и проценты должны исчисляться до даты постановления суда об установлении конкурсного производства.Таблицы активов и пассивов не предоставляются суду и кредиторам, поэтому обеспеченные требования должны подаваться по полной стоимости. Иск должен быть подан согласно требованиям суда.

Файлы дела. В дополнение к документации AIS следует хранить бумажные файлы для дел о рассмотрении дела, включая уведомления, копии требований и корреспонденцию, отправленную получателю или полученную от него.

Последующий обзор. После подачи претензии специалист или консультант должен ввести данные о последующем наблюдении в течение одного года по делу AIS для проверки возможности распространения. Если до следующей даты рассылки не было получено, социальный работник должен связаться с получателем по телефону или специальным письмом, чтобы узнать о ходе распространения и вероятности получения Службой оплаты по своему требованию.

Платежное приложение. Суд определяет формулу распределения активов и кредиторов, которым они будут распределены.Как правило, активы выплачиваются:

Сначала административным кредиторам получателя, включая получателя.
Затем до назначения кредиторам и другим кредиторам.

Хотя кредиторы подразделяются на классы, как в случае банкротства, платежные поручения этих классов не могут быть предписаны законом, и суды могут иметь определенные дискреционные полномочия.

Получатель должен быть проинструктирован отправлять платежи по почте в отдел несостоятельности на местах, где передается дело.Директор по информационным технологиям будет проводить платежи, полученные по ошибке, в период с наиболее вероятным CSED. ИТ-директор сообщит полевому специалисту или консультанту о получении платежа по телефону или защищенной электронной почте. На платежных ваучерах должен использоваться специальный код платежа «03».

Закрытие корпуса. После завершения процедуры конкурсного производства и выплаты кредиторам суммы, разрешенной судебным распределением, управляющий увольняется, и дело закрывается.В отличие от дел о банкротстве, конкурсное производство не предусматривает освобождения от ответственности. IRS может взыскать любые налоговые претензии, которые остаются неоплаченными после завершения процедуры. IRC § 6873. Когда коммерческое предприятие было распущено в соответствии с процедурами государственного конкурсного производства или другими действиями по роспуску, и вся деятельность IRS, включая решение любых проблем TFRP, завершилась, код приостановки судебного разбирательства должен быть отменен, а модули закрыты с помощью TC 530 cc10.

РубрикаРазное

АХД группа 1Ф-18 Тема: «Понятие, признак и вероятности банкротства» Преподаватель: Абдоллина С.С. Дата: 18.03.2020

Место и роль государства в регулировании института несостоятельности (банкротства) (отдельные правовые вопросы) Текст научной статьи по специальности «Право»

Концептуальные особенности национальных систем регулирования несостоятельности. Текст научной статьи по специальности «Экономика и бизнес»

1.1 Цель и система принципов института несостоятельности (банкротства) юридического лица. Банкротство юридического лица как способ его ликвидации

Похожие главы из других работ:

1. История развития института несостоятельности (банкротства) в России

1.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» — как основа института банкротства

1 Понятие несостоятельности (банкротства) юридического лица

1 Понятие несостоятельности (банкротства) юридического лица

1.1 История развития института несостоятельности (банкротства) в России

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ИНСТИТУТЕ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

1.2 Понятие и классификация правовых средств института несостоятельности (банкротства) юридического лица

1. Понятие и признаки несостоятельности (банкротства) юридического лица

Глава 1. Возникновение и развитие института несостоятельности (банкротства)

1.1 История развития института несостоятельности (банкротства) в России

3. Несостоятельность (банкротство) гражданина, индивидуального предпринимателя, отличие от несостоятельности (банкротства) юридического лица

1.1 История развития института несостоятельности (банкротства) в России

ГЛАВА 2. ПРОЦЕДУРЫ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА) ИМЕЩИЕ ЦЕЛЬ ЛИКВИДАЦИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА

1.1 Современное состояние института несостоятельности (банкротства) в России

Глава 1. Понятие несостоятельности (банкротства) юридического лица

В защиту кредитора: почему снижается эффективность банкротства

Арбитражный управляющий: кто первый?

Карманные кредиторы

Инновации от ВС

Борьба с отчуждением активов

Суд в помощь

Видимая открытость

Поурочный план урока по теме «Банкротство юридических лиц»

Цели и деятельность

| Международный институт несостоятельности

Несостоятельность — обзор | Темы ScienceDirect

Что произошло

Функциональный анализ несостоятельности SIFI

I. Проблема

A. Основы несостоятельности финансового учреждения

Решение OLA Б. Додда-Франка

С.SPOE и «Глава 14»

D. Основная проблема

II. Функциональный анализ

III. Проблема судов

IV. Факты перед лицом

Заключение

Банкротство и несостоятельность

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

I. ФЕДЕРАЛЬНАЯ И ГУБИНСКАЯ СФЕРЫ ЮРИСДИКЦИИ

A. Исключительная юрисдикция парламента Канады в отношении банкротства и несостоятельности

B. Полномочия законодательного органа провинции

II. АНАЛИЗ КОНСТИТУЦИОНАЛЬНОСТИ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА

A. Определение банкротства (ст.17 (23) C.C.L.C.)

B. Хранители имущества (ст. 347 (5) C.C.L.C.)

C. Дисквалификация и прекращение полномочий (статья 1755 (4) C.C.L.C .; статьи 327, 1355, 1356 (1) и 2175 (2) C.C.Q.)

E. Изменения или ограничения определенных договорных прав при банкротстве или несостоятельности

1. Утрата срока (статьи 1092 и 1790 УК; статьи 1514 и 2386 (2) УКК)

2. Защита должника при осуществлении пункта о предоставлении платежа или ипотечного права (статьи 1040a C.C.L.C. и 2762 C.C.Q.)

3. Привилегия арендодателя (ст. 2005 C.C.L.C.)

4. Доверительный управляющий как выгодоприобретатель по договору страхования (статьи 2578 C.C.L.C. и 2476 C.C.Q.)

5. Особые права агентов (статья 1754 C.C.L.C.)

6. Формальности, связанные с решениями о раздельном проживании (статья 1313 C.C.L.C.)

F.Договоры (поручительство, партнерство и продажа)

1. Договор поручительства (статьи 1940, 1944, 1946, 1947, 1953 (2) C.C.L.C .; статьи 2337, 2348 (2), 2350, 2351, 2359 и 2360 C.C.Q.)

2. Закон о партнерстве (статьи 1844, 1888

3. Права продавцов (статьи 1497, 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C. и статьи 1721, 1741 и 2651 (2) C.C.Q.)

(а) Обязательство по доставке (ст.1497 г. и 1721 г. до н.э.)

(b) Особые права продавцов движимых вещей (ст. 1543, 1998 и 1999 C.C.L.C .; статьи 1741 и 2651 (2) C.C.Q.)

(1) Право продавца или предварительное требование

(2) Ограничения в случае банкротства

G. Равенство кредиторов и предотвращение мошенничества: недействительность определенных актов и регистраций (ст.803, 1032-1040, 2023, 2085 и 2090 C.C.L.C .; искусства. С 1631 по 1636 гг.)

H. Новые положения Гражданского кодекса Квебека

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

ПРИЛОЖЕНИЯ

Корпоративное спасение — новая ориентация законодательства о несостоятельности: Сравнительное законодательство о несостоятельности

Введение

Концепция корпоративного спасения

Излишек стоимости непрерывной деятельности

Различные теории законодательства о несостоятельности и цели корпоративного спасения

Теория сделки кредиторов

Широкая контрактная модель

Теория коллективного производства

Множественные ценности / эклектичный подход