Функции споры: Торговые споры в ВТО

Торговые споры в ВТО

Среди аргументов «за присоединение к ВТО» часто упоминается то, что участвуя в ВТО, Россия получит доступ к механизмам разрешения споров и, благодаря этому урегулирует часть имеющихся конфликтов, улучшив условия доступа своих товаров на внешние рынки. Что же это такое – процедура разрешения споров в ВТО?

В рамках ВТО торговые споры ведутся только правительствами государств в случае возникновения торгового спора по любому из многосторонних торговых соглашений, входящих в сферу действия Договоренности по правилам и процедурам разрешения споров (далее ДРС). Таким образом, сфера урегулирования торговых споров включает в себя споры, возникающие не только по обязательствам ГАТТ, но и предусмотренные ТРИПС и ГАТС. Однако все эти соглашения содержат некоторые специфические правила, которые превалируют над правилами и процедурами ДРС.
Компании в таких спорах не участвуют, они могут либо полностью доверить защиту своих интересов правительствам, либо принимать участие в качестве третьей стороны.

В рамках ВТО существуют два основных способа урегулирования споров:

• поиск взаимоприемлемого решения в рамках двусторонних консультаций
• обращение в Орган по урегулированию споров (далее ОРС).

На практике ОРС – это Генеральный Совет ВТО, который собирается специально для рассмотрения вопросов, связанных с урегулированием споров. Обычно он собирается один раз в месяц и обладает полномочиями учреждать третейскую группу, принимать доклады третейских групп и Апелляционного органа и осуществлять надзор за применением вынесенных решений и рекомендаций, а также разрешать приостановку уступок по Соглашению об учреждении ВТО.

Процедура урегулирования спора в случае обращения в ОРС состоит из трех основных этапов:

• консультации между сторонами;
• разбирательство в рамках ОРС;
• выполнение сторонами спора решения ОРС.

Теперь более подробно остановимся на этапах урегулирования торговых споров.

1. Проведение консультаций.
Процедура урегулирования спора начинается с консультаций. Стороны должны приступить к консультациям в 30-дневный срок с даты получения запроса на проведение консультаций. Их общая продолжительность не должна превышать 60 дней.

2. Учреждение третейской группы.
В случае если в течение консультаций сторонам не удалось прийти к согласованному решению, то они запрашивают об учреждении третейской группы. Третейская группа создается на заседании ОРС, следующим за тем, в ходе которого была подана такая просьба. В состав группы входят высококвалифицированные правительственные или неправительственные эксперты. Как правило, состоят они из 3 членов, если только в течение 10 дней с даты ее учреждения стороны спора не достигнут соглашения о формировании третейской группы из 5 человек.
Функция такой группы состоит в оказании помощи ОРС в выполнении его обязанностей на основе Договоренности по правила и процедурам разрешения споров.

3. Рассмотрение дела на стадиях производства.
На первом слушании третейской группы стороны и иные третьи лица, заинтересованные в споре излагают свою позицию по предмету спора. На втором слушании предоставляются письменные доказательства и устные контраргументы по позициям противоположных сторон по предмету спора. В случае если какие–то факты, предоставляемые сторонами, требуют привлечения эксперта, третейская группа может провести консультации с экспертами или назначить экспертную группу для подготовки рекомендательного заключения по предмету спора.

4. Предварительный доклад третейской группы.
После прений сторон третейская группа готовит и направляет спорящим сторонам предварительный доклад, состоящий исключительно из описательных разделов и не содержащий выводов и заключений. В течение двух недель у них есть возможность прокомментировать и ознакомиться с первичным проектом решения. Если никаких замечаний и предложений не поступает, то этот доклад рассматривается как окончательный и распространяется среди членов ВТО.

5. Предварительное решение для сторон.
Предварительное решение содержит выводы и заключения третейской группы по существу предмета спора, которое тоже в свою очередь направляется сторонам, предоставляя им возможность потребовать пересмотра предварительного решения в течение одной недели.

6. Окончательное решение ОРС.
Окончательный доклад третейской группы также направляется сторонам и распространяется среди прочих членов ВТО. В течение 60 дней с даты распространения окончательного доклада третейской группы среди членов ВТО он принимается на очередном заседании ОРС на основе негативного консунсуса.

7. Апелляция.
В рамках ОРС учрежден постоянно действующий Апелляционный орган. Он состоит из семи лиц, из которых по одному делу свои функции выполняют только трое.
На апелляцию доклада третейской группы могут подать только стороны спора. Разбирательство в Апелляционном органе является конфиденциальным. Доклады составляются на основе предоставленной сторонами спора информации.

Апелляция может быть назначена только для разрешения вопросов толкования норм соглашений ВТО и не может использоваться для пересмотра дел по существу или для оценки новых фактов.

8. Сроки для принятия решений.
Если иное не оговорено сторонами спора, то период между датой учреждения третейской группы ОРС и датой рассмотрения ОРС доклада третейской группы, как правило, не может превышать 9 месяцев, если на доклад третейской группы не подана апелляция или 12 месяцев, если такая апелляция подана.

9. Контроль за выполнением рекомендаций и решений.
В течение 30 дней с даты принятия доклада третейской группы или Апелляционного органа, заинтересованный член информирует ОРС о своих намерениях в отношении выполнения рекомендаций и решений ОРС в течении разумного периода времени. Разумный период времени не должен превышать 15 месяцев с даты принятия доклада третейской группы или решения Апелляционного органа. Однако в зависимости от конкретных обстоятельств продолжительность этого периода может варьироваться. К началу страницы

В налоговом законодательстве закреплен обязательный досудебный порядок урегулирования налоговых споров для решений по камеральным и выездным налоговым проверкам (п.2 ст.138 НК РФ). Это значит, что обжаловать решение по результатам налоговой проверки в суд, можно только после обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Виды жалоб на решения по проверкам

1. Апелляционная жалоба

Апелляционной жалобой признается обращение лица в налоговый орган, предметом которого является обжалование не вступившего в силу решения налогового органа о привлечении или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам проведения камеральной или выездной налоговой проверки, если, по мнению этого лица, обжалуемое решение нарушает его права.

2. Жалоба

Жалобой признается обращение лица в налоговый орган, предметом которого является обжалование вступивших в силу актов налогового органа ненормативного характера, если, по мнению этого лица, обжалуемые акты, действия или бездействие должностных лиц налогового органа нарушают его права. К началу страницы

В налоговом законодательстве закреплен обязательный досудебный порядок урегулирования споров, связанных с обжалованием актов налоговых органов ненормативного характера, действий или бездействием их должностных лиц (п. 2 ст. 138 НК РФ).

Примеры иных ненормативных актов налоговых органов, действий/ бездействия налоговых органов которые могут быть обжалованы:

• отказ в возврате налога;
• решение о приостановлении операций по счетам;
• требование об уплате налога, пени или штрафа;
• решение о взыскании налога;
• отказ в предоставлении налогового вычета;
• и иные.

Жалоба — это обращение лица в налоговый орган, предметом которого является обжалование вступивших в силу актов налогового органа ненормативного характера, действий или бездействия его должностных лиц, если, по мнению этого лица, обжалуемые акты, действия или бездействие должностных лиц налогового органа нарушают его права (п.

1 ст.138 НК РФ).

Жалоба подается в вышестоящий налоговый орган, но через налоговый орган, чьи документы, действия/бездействия обжалуются. То есть жалоба направляется в адрес налогового органа, вынесшего оспариваемый документ, совершившего оспариваемое действие или допустившего неправомерное бездействие, и именно он направит ее в вышестоящий налоговый орган.

При получении жалобы налоговый орган, акт ненормативного характера, действия или бездействие должностных лиц которого обжалуются, обязан принять меры по устранению нарушения прав лица, подавшего жалобу. (п. 1.1 ст. 139 НК РФ).

Развитие системы досудебного урегулирования споров

Посмотреть Развитие системы досудебного урегулирования споров

Споры бактерий

☰

При наступлении для бактерий неблагоприятных условий они способны образовывать споры. Неблагоприятными условиями могут быть отсутствие питательных веществ в среде, изменение ее кислотности, высокие или низкие температуры, пересыхание среды и другое.

Образование спор бактериями — это в первую очередь способ пережить неблагоприятные условия среды. В отличие от других организмов у бактерий спорообразование почти не используется для размножения.

Споры бактерий сохраняют жизнеспособность в весьма неблагоприятных условиях внешней среды. Они способны переживать крайне высокие и низкие температуры, сохранять жизнеспособность на протяжении очень многих лет. Так известны бактерии, споры которых могут прорастать через 1000 лет. У других бактерий споры выдерживают кипячение. Бывает, что споры способны пережить температуру меньше -200 градусов Цельсия.

В те времена, когда жизнь на Земле только появилась, и на ней существовали преимущественно только бактерии, возможно погодные условия могли быстро меняться, становиться весьма суровыми. Чтобы выжить, бактерии эволюционно выработали в себе способность к спорообразованию. На сегодняшний день бактерии могут жить там, где другие организмы выжить не могут.

В спорах бактерий все жизненные процессы почти прекращены, цитоплазмы мало, и она густая. Спора покрыта толстой оболочкой, защищающей ее от разрушающих факторов внешней среды. Однако спора содержит все необходимое (в том числе ДНК бактерии), чтобы в благоприятных условиях прорасти и образовать полноценную бактериальную клетку.

Большинство бактерий образуют споры, которые называют эндоспорами. В основном их образуют палочковидные бактерии. «Эндо» значит «внутри». То есть у большинства бактерий споры образуются внутри клетки. При образовании спор происходит впячивание клеточной мембраны, и внутри бактерии обособляется область — будущая спора. Туда переходит ДНК. Вокруг этой области образуется толстый слой так называемой коры, которая будет защищать спору. С ее внутренней и внешней стороны присутствует мембрана. С внешней стороны от мембраны есть еще несколько оболочек.

У палочковидных бактерий эндоспоры могут образовываться в разных местах клетки. У одних — в середине, у других — ближе к концу, у третьих — у самого края палочки-клетки.

Зеленым цветом обозначена оболочка споры, пространство внутри — цитоплазма

Существуют виды бактерий, которые образуют не эндоспоры, а экзоспоры, цисты и другие формы покоящихся форм. «Экзо» говорит о том, что спора образуется не внутри клетки бактерии, а как бы снаружи от нее. Образование экзоспор происходит путем образования своеобразных почек у клетки. После чего такие почки покрываются толстой оболочкой, превращаются в споры и отделяются.

С помощью спор бактерии не только переживают неблагоприятные условия, но и расселяются, так как споры очень легкие и легко разносятся ветром и водой.

Розовым цветом обозначены бактерии, серо-зеленым — их споры. Видно, что споры меньше бактерий

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ СУД СОДРУЖЕСТВА НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ СУД СОДРУЖЕСТВА НЕЗАВИСИМЫХ ГОСУДАРСТВ

В соответствии с Уставом СНГ орган Содружества, действующий в целях обеспечения выполнения экономических обязательств в рамках СНГ. Образован в соответствии с Соглашением о мерах по обеспечению улучшения расчетов между хозяйственными организациями стран – участниц СНГ от 15 мая 1992, действует на основании Устава СНГ, Соглашения о статусе Экономического суда СНГ от 6 июля 1992, утвердившего Положение об Экономическом суде СНГ. К ведению Э. с. СНГ относится разрешение межгосударственных экономических споров. Споры рассматриваются судом по заявлениям заинтересованных государств в лице их полномочных органов, институтов Содружества. Э. с. СНГ осуществляет также толкование применения положений соглашений и др. актов Содружества, его институтов. Толкование осуществляется при принятии решений по конкретным делам, а также по запросам высших органов власти и управления государств, институтов Содружества, высших хозяйственных, арбитражных судов и иных высших органов, разрешающих в государствах-участниках экономические споры. Э. с. СНГ образуется из равного числа судей от каждого государства-участника. Судьи избираются (назначаются) в порядке, установленном в государствах-участниках для избрания (назначения) судей высших хозяйственных, арбитражных судов государств – участников СНГ сроком на 10 лет. В России судьи Э. с. СНГ назначаются на должность СФ по представлению Президента РФ. Председатель и заместители Председателя Э.  с. СНГ избираются судьями большинством голосов и утверждаются Советом глав государств СНГ сроком на 5 лет. Высшим коллегиальным органом Э. с. СНГ является Пленум, в состав которого входят судьи Э. с. СНГ и председатели высших хозяйственных, арбитражных судов 8 государств — участников Соглашения о статусе Экономического суда СНГ. Пленум как высшая инстанция по осуществлению судопроизводства: рассматривает жалобы на решения коллегий суда; принимает рекомендации по обеспечению единообразной практики применения договоров, актов СНГ по экономическим спорам; разрабатывает и вносит на рассмотрение государств-участников предложения по устранению коллизий в национальном законодательстве. В соответствии с Соглашением между Евразийским экономическим сообществом и СНГ, подписанным 3 марта 2004, Э. с. СНГ выполнял функции Суда Евразийского экономического сообщества (2004–2011). В связи с формированием Таможенного союза и вступлением в силу с 17 янв. 2011 Протокола о внесении изменений в Соглашение между СНГ и Евразийским экономическим сообществом о выполнении Э.  с. СНГ функций Суда Евразийского экономического сообщества от 3 марта 2004 к ведению Э. с. СНГ было отнесено рассмотрение дел в рамках Таможенного союза.

Финансовый уполномоченный

07.02.2020

Рассмотрение споров граждан с негосударственными пенсионными фондами (НПФ) из-за неправомерного перевода их пенсионных накоплений в соответствии с действующим регулированием находится вне компетенции финансового уполномоченного, и передача ему таких дел потребует предварительного обсуждения и изменения законодательства, заявил Главный финансовый уполномоченный Юрий Воронин, комментируя сообщения отдельных СМИ на тему возможного привлечения финансового уполномоченного к решению этой проблемы.

Негосударственные пенсионные фонды попадают в юрисдикцию финансового уполномоченного в 2021 году. Однако по действующему закону[1] такие споры не относятся к компетенции финансового уполномоченного, поскольку в досудебном порядке рассмотрению подлежат только имущественные претензии, а в данном случае речь может идти о мошенничестве при переводе гражданина из одного фонда в другой, объясняет Главный финансовый уполномоченный.

«Для установления и пресечения этого вида правонарушений законодательством установлена специальная процедура, в которой финансовый уполномоченный не может быть задействован. Наделение финансового уполномоченного оперативно-следственными и тому подобными функциями не представляется возможным, поскольку противоречило бы целевому предназначению данного публичного института разрешения споров», – говорит Воронин.

По его мнению, вопрос возможности финансового уполномоченного в досудебном порядке решать споры о неправомерно переведённых пенсионных накоплений из одного фонда в другой может быть рассмотрен после 1 января 2021 года в рамках развития и совершенствования закона. Сейчас такие споры решаются только в судах, отмечает Воронин. «Однако при этом необходимо иметь в виду, что для реализации подобного подхода потребуется не только внесение соответствующих изменений в действующий закон «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг», а также обязательное установление в надлежащем порядке самого факта мошеннического перевода средств пенсионных накоплений из одного фонда в другой, о чём уже отмечалось выше», – подчёркивает Воронин.

Авторы предложения, обсуждаемого в настоящее время в средствах массовой информации, к сожалению, слишком упрощённо подходят к решению проблемы мошенничества в сфере деятельности НПФ, считает Воронин. «Им ошибочно представляется, что это правонарушение можно установить посредством почерковедческой экспертизы, что очень далеко от действительности. Такая экспертиза – это только один из возможных способов установления факта правонарушения, который не всегда применим (например, в случаях использования электронной подписи), не отменяющий необходимости соблюдения процессуальной процедуры доказывания подобного факта со стороны правоохранительных органов», – утверждает Воронин.

По его словам, финансовый уполномоченный с пониманием относится к задаче по разгрузке судов от рассмотрения типовых споров, которые могут быть быстрее и эффективнее рассмотрены в досудебном порядке. Однако отнесение к досудебному порядку споров, вытекающих не из ошибочного применения законодательства финансовыми организациями или не из неправильного понимания законодательных норм потребителями финансовых услуг, а вызванных правонарушениями, требует очень серьёзного профессионального обсуждения всего комплекса проблем, взаимосвязанных с такого рода спорами, на основе анализа предлагаемых проектов решений. «В этой связи отмечаем тот факт, что в настоящее время никаких официальных предложений о расширении функций финансового уполномоченного в Службу не поступало», – резюмирует Воронин.

[1] Федеральный закон от 04.06.2018 № 123-ФЗ «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг»

Государственная инспекция труда в городе Санкт-Петербурге

Перечень Государственных услуг и функций


Государственные услуги:


1. Информирование и консультирование работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;


2. Содействие в урегулировании коллективных трудовых споров по поводу заключения, изменения и выполнения соглашений, заключаемых на федеральном уровне социального партнерства, коллективных трудовых споров в организациях, финансируемых из федерального бюджета, а также коллективных трудовых споров, возникающих в случаях, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена;


3. Рассмотрение разногласий по вопросам проведения специальной оценки условий труда, несогласия работника с результатами проведения специальной оценки условий труда на его рабочем месте, а также жалоб работодателей на действия (бездействие) организации, проводящей специальную оценку труда;


4. Приём и учёт уведомлений о начале осуществления предпринимательской деятельности по оказанию социальных услуг юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.


Государственные функции:


Территориальный орган осуществляет следующие полномочия в установленной сфере деятельности:


1. осуществляет государственный надзор и контроль за соблюдением:


1.1. работодателями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, посредством проверок, обследований, выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, составления протоколов об административных правонарушениях в пределах полномочий, подготовки других материалов (документов) о привлечении виновных к ответственности в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;


1. 2. установленного порядка расследования и учета несчастных случаев на производстве;


2. осуществляет надзор и контроль за реализацией прав работников на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также за назначением, исчислением и выплатой пособий по временной нетрудоспособности за счет средств работодателей;


3. осуществляет:


3.1. рассмотрение в соответствии с законодательством Российской Федерации дел об административных правонарушениях;


3.2. информирование и консультирование работодателей и работников по вопросам соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;


3.3. обобщение практики применения и анализ причин нарушений трудового законодательства и нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, а также подготовку соответствующих предложений по их совершенствованию;


3. 4. анализ состояния и причин производственного травматизма и разработку предложений по его профилактике, участие в расследовании несчастных случаев на производстве или проведение его самостоятельно;


3.5. государственную экспертизу условий труда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;


3.6. информирование общественности о выявленных нарушениях трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, проведение разъяснительной работы о трудовых правах граждан;


4. анализирует обстоятельства и причины выявленных нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, принимает меры по их устранению и восстановлению нарушенных трудовых прав граждан;


5. направляет в установленном порядке в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, правоохранительные органы и в суды информацию о фактах нарушения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;


6. регистрирует в уведомительном порядке коллективные трудовые споры в организациях, финансируемых из федерального бюджета, а также коллективные трудовые споры, возникающие в случаях, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях разрешения коллективного трудового спора забастовка не может быть проведена, предоставляет в установленном порядке сведения об указанных коллективных трудовых спорах;


7. организует подготовку трудовых арбитров;


8. выявляет и анализирует причины возникновения коллективных трудовых споров, подготавливает предложения по их устранению;


9. принимает необходимые меры по привлечению в установленном порядке квалифицированных экспертов в целях обеспечения применения положений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, относящихся к охране здоровья и безопасности работников во время их работы, а также получения информации о влиянии применяемых технологий, используемых материалов и методов на состояние здоровья и безопасность работников;


10. ведет прием и рассматривает заявления, письма, жалобы и иные обращения граждан о нарушениях их трудовых прав, принимает меры по устранению выявленных нарушений и восстановлению нарушенных прав;


11. осуществляет функции получателя средств федерального бюджета, предусмотренных на содержание территориального органа и реализацию возложенных на него функций;


12. подготавливает и представляет в Роструд в установленном порядке статистическую, финансовую и бюджетную отчетность, а также иную ведомственную отчетность о деятельности территориального органа;


13. приобретает в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации от своего имени и осуществляет имущественные и личные неимущественные права в пределах предоставленных ему полномочий, выступает истцом и ответчиком в суде;


14. обеспечивает в пределах своей компетенции защиту сведений, составляющих государственную тайну;


15. обеспечивает мобилизационную подготовку территориального органа; 15.(1). осуществляет организацию и ведения гражданской обороны в территориальном органе;


16. осуществляет профессиональную подготовку работников территориального органа, их переподготовку, повышение квалификации и стажировку;


17. осуществляет в соответствии с законодательством Российской Федерации работу по комплектованию, хранению, учету и использованию архивных документов, образовавшихся в процессе деятельности территориального органа;


18. проводит в установленном порядке конкурсы и заключает государственные контракты на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд территориального органа;


19. осуществляет иные полномочия в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Словарь

МЕДИАЦИЯ (от англ. mediation — посредничество) — универсальная технология альтернативного разрешения споров двух или более сторон с участием третьей стороны — медиатора, который помогает выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Принципиальная возможность медиации основана на признании факта позитивного влияния присутствия нейтральной стороны на эффективность ведения переговоров. Медиация как процесс появилась вместе с появлением самого человека и имеет разнообразные исторические и культурные аналоги. Интерес к возможностям медиации постоянно возрастает, что связано с широким распространением в общественной жизни разных форм переговорного процесса, а также с фактами успешного применения медиации в практике разрешения международных конфликтов. Медиация приобрела статус узаконенной формы разрешения спорных проблем и рассматривается как важнейший инструмент разрешения конфликтов во всех сферах общественной жизни.

 

ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ — способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

 

МЕДИАТОР — независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Медиатором может выступать практически любой человек, которому стороны спора, при взаимном согласии, доверят функции «заместителя» прямых контактов, осуществляющего миротворческую миссию. Медиатор обеспечивает восстановление способности договариваться у сторон, структурирует конфликт и организует переговорный настрой, отлаживает процесс переговоров и обеспечивает фиксацию договоренностей и гарантий выполнения этих договоренностей.

 

СТОРОНЫ — физические или юридические лица, желающие урегулировать с помощью процедуры медиации споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых, семейных и иных правоотношений.

 

АЛЬТЕРНАТИВНОЕ РЕЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ (АРС) — процедуры и способы разрешения споров (конфликтов), которые применяются вне государственной судебной системы и внутри нее. АРС не влечет для сторон негативных последствий и используется — когда под угрозой разрыва находятся деловые отношения сторон, для установления и развития которых были произведены большие затраты; когда необходимо быстрое и экономное разрешение спора; когда стороны стремятся к конфиденциальности; когда спор касается не столько права, сколько технических вопросов. Все формы АРС функционируют за счет самих участников спора и не требуют затрат на их содержание.

 

СОГЛАШЕНИЕ О ПРИМЕНЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ — соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

 

СОГЛАШЕНИЕ О ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ — соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами.

 

МЕДИАТИВНОЕ СОГЛАШЕНИЕ — соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме. Медиативное соглашение, заключенное после передачи дела на рассмотрение суда, может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения.

СПОР — столкновение мнений в процессе доказательства и опровержения, в ходе которого одна из сторон (или обе) стремится убедить другую в справедливости своей позиции.

 

ПРЕДМЕТ СПОРА — положения, которые подлежат обсуждению и юридически закрепляются представленными основаниями — фактическими обстоятельствами, на основании которых сторона делает соответствующие выводы и предъявляет требования.

 

КОНФЛИКТ — столкновение, обнаружение несоответствия и/или разнонаправленности во взглядах, представлениях о будущем, ценностях и пр., которые чаще всего выражаются в конфликтных интеракциях — обмене противодействиями, сопровождающими попытки преобразовать реальность. Конфликтные интеракции приводят к нарушению у людей умения слушать и слышать, способности договариваться, что вынуждает использовать неконструктивные способы отстаивания интересов.

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ КОНФЛИКТ — имеющий юридические последствия спор между взаимодействующими субъектами права. Юридические конфликты возникают в связи с признанием, восстановлением либо нарушением субъективных прав; оспариванием объема или содержания юридических прав и обязанностей; заявленным притязанием на право или освобождение от юридической обязанности; перераспределением юридических прав и обязанностей и в других случаях. В то же время юридический конфликт может быть сопряжен и с отступлениями сторонами (стороной) конфликта от установленного законом порядка.

 

РАЗРЕШЕНИЕ КОНФЛИКТА — ослабление конфликтного напряжения, прекращение обмена противодействиями сторонами, достижение договоренностей, нахождение способов сосуществования и восстановление коммуникации, использование конфликтной энергии для конструирования будущих действий, устраивающих все стороны.

 

ПОЗИЦИЯ — осознанное отношение человека к событию, зафиксированное в представлении о способе реализации своих интересов. Часто основывается на социальных стереотипах, мифологемах, «культурных консервах», ритуалах, или редуцируется ими в результате нарушения конструктивности, возникшего в конфликтном напряжении.

 

ИНТЕРЕС — сущностное, направленное на поддержание жизни и активности человека сложное психическое образование, которое воплощается субъектом в действия или стремится к воплощению. Служит удовлетворению потребностей. Реализованный интерес проявляется в чувстве удовлетворенности (собой, жизнью, ситуацией, партнером и т.д.).

 

ПРИМИРИТЕЛЬНАЯ ПРОЦЕДУРА — процесс достижения между сторонами взаимоприемлемого соглашения об урегулировании спора, направленного на устранение противоречий между спорящими сторонами без определения правой и неправой стороны.

 

СОГЛАШЕНИЕ О ПРИМИРЕНИИ — соглашение об урегулировании спора (достигнутое примирение) с использованием любых примирительные процедур и оформленное соглашением или иным способом, не противоречащим федеральному законодательству.

 

МИРОВОЕ СОГЛАШЕНИЕ — договор, заключаемый на основе взаимных уступок между сторонами, третьими лицами, заявляющими самостоятельные требования относительно предмета спора. Мировое соглашение утверждается судом на основе процессуальных действий сторон и его утверждение является основанием прекращения производства по делу.

 

 

 

 

Глава 6: Закон и разрешение споров

Основная функция закона — это упорядоченное разрешение споров. Цель этой главы — изучить вопросы , почему, как и при каких обстоятельствах законы используются в разногласиях между отдельными людьми, между отдельными лицами и организациями, а также между организациями. Функция права определяется иначе, чем социологи, антропологи и другие аналитики права и его функций. «Регулирование конфликтов», «урегулирование конфликтов», «обработка споров», «урегулирование споров» и «разрешение споров» — это определения, которые используются для функции закона. Однако некоторые ученые говорят, что споров обрабатываются в обществе, а не разрешаются, и конфликты регулируются, а не регулируются. Law может разрешить спор с точки зрения его юридических средств, но не гарантирует, что он разрешит сам спор, потому что те, кто принимает участие в процессе урегулирования спора, могут быть не полностью удовлетворены вердиктом. Существует трех этапов процесса оспаривания : Жалоба (до конфликта): этап, когда одна сторона (лицо или группа) считает что-то несправедливым по отношению к ней и считает, что у нее есть основания для жалобы. Это монадическое число , что означает, что в нем участвует только одна сторона. Конфликт : стадия, на которой обиженная сторона и нарушившая сторона противостоят друг другу. Это диадическое , что означает, что в нем участвуют две стороны. Спор : этап, на котором конфликт становится публичным. Это триадное число , что означает, что в нем участвует (в идеале независимая) третья сторона. Эти этапы не всегда следуют линейному процессу. Процесс может быть остановлен на каждом этапе, и этапы могут быть пропущены (т. Е .: он может перейти с первого этапа на третий этап, не проходя через второй). В общем, существует две формы разрешения споров: Один, в котором не касается третьей стороны Тот, в котором делает привлекает третью сторону Существуют формы разрешения споров, которые называются более примитив: Дуэль: это форма, в которой два человека сталкиваются друг с другом, и чтобы выиграть спор, они стреляют друг в друга, чтобы убить соперника. Тот, кого убивают — проигрывает. Вражда: это форма, часто встречающаяся между семьями. Если кто-то убивает одного члена семьи, все члены этой семьи мобилизуются, чтобы отомстить за этого человека, убив члена убийцы. (si gjakmarrja pakashum) Ритуал: форма, когда обиженные исполняют песни, танцы, стихи, чтобы противостоять обидчику. Опора на сверхъестественных существ: форма, в которой обиженная сторона поручает кого-то совершать колдовство или колдовство над своими обидчиками. Есть два метода, которые не включают в себя прямую конфронтацию: Объединение: человек не предпринимают никаких действий и не предъявляют никаких претензий к нарушителю. Они просто игнорируют проблему. Избегание: обиженная сторона ограничивает или прекращает отношения с нарушившей стороной. Первичные процессы разрешения Первичные механизмы разрешения споров могут быть изображены в непрерывном диапазоне от переговоров до ** вынесения судебного решения **. Переговоры: частный метод, при котором участие является добровольным, и стороны стремятся разрешить спор без вмешательства третьей стороны. Ключевыми факторами в переговорах являются готовность обеих сторон найти общий язык и идти на компромиссы. Переговоры не оставляют никаких оснований для дальнейшего разрешения споров. Это означает, что они полностью конфиденциальны и не должны служить примером для разрешения споров. Посредничество: частный метод, в котором участвует третья сторона, но она не имеет полномочий выносить окончательный вердикт.Это наделено сторонами спора, а посредник имеет только позицию влияния и попытки убедить стороны в принятии конкретного решения. Посредник может быть выбран сторонами спора или назначен кем-то другим. Посредничество, как и переговоры, работает лучше всего, если стороны ищут точки соприкосновения. Процесс омбудсмена связан с посредничеством. Омбудсмен — это лицо, которое расследует жалобы граждан в органы государственного управления и выступает посредником при рассмотрении этих жалоб. Они не могут отменить административные действия сами по себе, но могут критиковать, публиковать и давать рекомендации. Арбитраж: частный метод, в котором участвует третья сторона и имеет право принять окончательное решение. Иногда арбитраж является обязательной альтернативой судебному решению. В Филадельфии, если сумма дела не превышает 10 000 долларов, оно немедленно рассматривается в арбитраже, а не в судебном порядке. Все эти формы используются, чтобы снизить нагрузку на суды при рассмотрении большого количества разрешений споров. Решение: это публичный метод разрешения споров, который обрабатывается в судах . При вынесении судебного решения акцент делается на законных правах и обязанностях спорящих сторон. Судебное решение имеет характер «либо / или», и оно направлено на решение простых вопросов и решений. Жалобы больше основаны на фактах, чем на нормах. Последнее слово остается за судьей, и компромисс между сторонами обычно не рассматривается. Гибридный процесс разрешения споров Используется несколько гибридных процессов разрешения споров. Термин «гибридный» используется потому, что эти процессы включают в себя особенности основных процессов, рассмотренных в предыдущих разделах. Основными из них являются: Судья по аренде: это форма арбитража, и здесь стороны назначают судью в отставке для рассмотрения и разрешения спора. Некоторые ученые считают это негативным, поскольку это подрывает публичные методы разрешения споров и угрожает конституционным ценностям. Med-arb: , когда споры не разрешаются посредством медиации, они передаются в арбитраж, и то же лицо, которое было посредником, теперь рассматривается как арбитр. Minitrial: играет важную роль в крупных межкорпоративных спорах. У адвокатов есть один день, чтобы представить дело, и один из руководителей высшего звена пытается договориться об урегулировании этого дела с нейтральным советником. См. Таблицу 6-1 на стр. 282-283, где приведены краткие характеристики всех этих методов разрешения споров.Подводя итог разделу этой главы, можно сказать, что спрос на услуги растет, и в основном в Соединенных Штатах. В США также работает большое количество юристов, и это может быть еще одной причиной такого увеличения спроса на судебные услуги. В Японии много судебных споров, но методы разрешения споров более неформальные (переговоры, посредничество и т. Д.). Три фактора объясняют судебный процесс: Социальное развитие: В развитых странах существует более высокий спрос на официальное разрешение споров, тогда как в менее развитых странах споры чаще разрешаются неформальными методами.Это связано с культурным контекстом: развитые страны, как правило, социально сконструированы таким образом, что люди в действительности не зависят и не обеспокоены сообществом и реакцией сообщества, в отличие от менее развитых стран. Расчет рентабельности: Вне зависимости от того, проиграют ли дело или выиграют, известно, что тяжущиеся стороны должны платить высокие расходы за рассмотрение спора в судах. Права и средства правовой защиты, подлежащие иску: Высокий спрос и увеличение числа судов связано с расширением прав и средств правовой защиты, исходящих от Верховного суда.Большое количество заявленных прав и средств правовой защиты дает больше шансов оспорить их. Суды служат форумом для разрешения различных частных и публичных споров. Суды считаются нейтральным и беспристрастным местом для рассмотрения споров. Помимо уголовных дел, судебные споры рассматриваются в гражданских судах . Физические лица и организации, которые хотят использовать суды для рассмотрения споров, должны соответствовать определенным юридическим требованиям. Как минимум, истцы должны иметь возможность продемонстрировать возможность рассмотрения дела в суде и свою правоспособность. Возможность судебного разбирательства означает, что конфликт подлежит рассмотрению в суде и суде. Суд должен быть уполномочен предоставить средство правовой защиты. Например, федеральные суды не имеют права принимать решения о разводе или усыновлении или завещании о завещании. Постоянный статус является более серьезным ограничением для судебного разбирательства, чем возможность судебного разбирательства. Теория, лежащая в основе правовой защиты, заключается в том, что люди должны иметь возможность подавать иски только в том случае, если их личные законные права были нарушены. Например, свекровь не может подать в суд на развод: такое разбирательство должно быть инициировано мужем или женой. Герберт Джейкоб указывает, что пределы судебной ответственности и правоспособности не являются социальными случайностями. Они связаны с политическими компромиссами, достигнутыми в отношении распределения полномочий и функций между различными ветвями власти и группами интересов, которые имели благоприятный доступ к той или иной ветви власти. Использование судов также зависит от типа истца. Марк Галантер предложил типологию тяжущихся сторон по частоте использования судов. Лица, у которых есть лишь эпизодические ресурсы для судов, называются одноразовыми . Те, кто участвуют в подобных судебных процессах с течением времени, называются повторными игроками . Galanter предлагает четыре типа судебных разбирательств: Один выстрел против одного игрока Повторяющийся игрок против одного игрока Один выстрел против повторного игрока Повторный игрок против повторного игрока Наибольшее количество дел, связанных с спорами между «одноразовыми» , — это разводы и безумные обязательства.Споры между «одноразовыми» часто возникают между сторонами, которые имеют интимные узы друг с другом и борются из-за некоего нераспространенного блага. Повторяющийся игрок против одноразового игрока иллюстрируется исками, инициированными финансовыми компаниями против должников, домовладельцев против арендаторов, а также Налоговой службой (IRS) против налогоплательщиков. Одноразовые против повторных игроков . Например, жертва травмы против страховой компании, студент против университета; автор против издателя. Повторяющиеся игроки против повторных игроков . Например, судебный процесс между профсоюзом и менеджментом; или судебный процесс между покупателем и поставщиком. Несмотря на то, что большинство споров между людьми никогда не доводится до сведения судов, урегулирование межличностных разногласий является традиционной функцией судов. Большинство индивидуальных споров связаны с однократным спором. Индивидуальные споры включают частные судебные тяжбы, в отличие от организаций, ответчиков по уголовным делам или государственных органов, эти споры обычно касаются распределения экономических ресурсов и множества неэкономических проблем. Суды часто пытаются побудить участников диспутов урегулировать свои разногласия путем согласия, поскольку это менее затратный способ восстановить равновесие, которому легко нарушить любой конфликт. Споры могут быть двух типов: Физические лица как истцы и организации как ответчики Организации как истцы и физические лица как ответчики Споры между физическими лицами и организациями могут иметь место по множеству вопросов, многие из которых могут быть включены в четыре общие категории: Споры об имуществе и деньгах Иски о возмещении ущерба и реституции Вопросы гражданских прав Споры, касающиеся организационных действий, процедур и политики В настоящее время все больше и больше споров в университетах решаются в судах.Например, студентка подала в суд на свое учебное заведение на 125 000 долларов после того, как преподаватель поставил ей оценку B +, которая, по ее утверждению, должна была быть A-. Споры между физическими лицами и организациями, истцами которых являются организации, чаще всего возникают из-за имущественных и денежных разногласий. Такие споры наиболее распространены в отношениях между кредитором и должником, где кредитором обычно выступает такая организация, как финансовая и одинокая компания, автосалон, универмаг или больница. В таких ситуациях между должником и организацией существует брутто- несоответствия полномочий; должник относительно не осведомлен о технических аспектах продукта, и ставки в долларах невелики, но их влияние на должника велико. Есть два основных типа организационных конфликтов: Конфликт между группами внутри организации Конфликт между организациями Например, конфликт между группами внутри организации будет финансовым офисом в AUK Vs. офис обслуживания студентов. Конфликт между организациями будет AUK Vs. ВВЕРХ. Право общественных интересов — это термин, который часто используется для описания деятельности поддерживаемых фондами юридических фирм, которые представляют защитников окружающей среды, потребителей и им подобных, а также контрольных судебных разбирательств в спорах о гражданских правах и бедности.Обычно он ориентирован на причины и интересы групп, классов, организаций, а не отдельных лиц. Образование, дискриминация при приеме на работу, проблемы потребителей и проблемы окружающей среды — четыре области, на которые приходится наибольшая доля юридических фирм, занимающихся общественными интересами. Образовательный Дискриминация при приеме на работу деятельности включают агентства, ответственные за обеспечение соблюдения законов о справедливом найме. Потребительские вопросы включают улучшение качества, безопасности продукции и гарантийные обязательства. Экологические споры обычно делятся на две большие категории: дела о принудительном исполнении и разрешении. Споры о правоприменении возникают, когда группа, представляющая общественные интересы, поднимает вопрос о качестве конкретных экологических стандартов, таких как качество воздуха или воды. Разрешительные дела связаны со спорами по поводу строительства на планете новых объектов, таких как плотина или аэропорт.

Методы разрешения конфликтов и споров — Коллегия адвокатов Оклахомы

Определение: Посредничество — это добровольный процесс, в котором беспристрастное лицо (посредник) помогает в общении и способствует примирению между сторонами, что позволит им достичь взаимоприемлемого соглашения. Посредничество часто является следующим шагом, если переговоры оказываются безуспешными.

Процесс: Посредник управляет процессом и помогает облегчить переговоры между сторонами. Посредник не принимает решения и не принуждает к соглашению. Стороны принимают непосредственное участие и несут ответственность за заключение собственного урегулирования или соглашения.

В начале сеанса медиации посредник опишет процесс и основные правила. У сторон или их адвокатов есть возможность объяснить свое видение спора.Посредничество помогает каждой стороне лучше понять точку зрения другой. Иногда посредник встречается с каждой стороной отдельно. Отдельные «предубеждения» могут помочь решить эмоциональные и фактические проблемы, а также дать время для получения юридической консультации от вашего адвоката. Посредничество обычно проводится в офисе посредника или в другом согласованном месте.

Соглашения могут быть творческими. Вы можете прийти к решению, которое может быть недоступно в суде. Например, если вы должны кому-то деньги, но у вас нет денег, вместо того, чтобы вас подать в суд и вынести приговор, варианты урегулирования могут включать обмен того, что у вас есть, на то, что хочет другой.Если соглашение будет достигнуто, оно обычно сводится к письменной форме. Большинство людей поддерживают опосредованное соглашение, потому что они участвовали в его заключении. Он может стать контрактом и подлежать исполнению. Если соглашения нет, вы не потеряли ни одного из своих прав и можете использовать другие варианты, такие как арбитраж или судебное разбирательство.

Когда и как используется посредничество: Когда вы и другое лицо не можете самостоятельно договориться о разрешении вашего спора, вы можете обратиться за помощью к посреднику, который поможет вам и другой стороне изучить способы разрешения ваши отличия.Вы можете пойти на посредничество с адвокатом или без него, в зависимости от типа вашей проблемы. Вы всегда можете проконсультироваться с юристом перед заключением соглашения, чтобы быть уверенным, что вы приняли полностью информированные решения и что все ваши права защищены. Иногда посредники предлагают вам это сделать. Посредничество может использоваться в большинстве конфликтов, начиная от споров между потребителями и продавцами, арендодателями и арендаторами, работодателями и работниками, членами семьи в таких областях, как развод, опека над детьми и права посещения, уход за пожилыми людьми и завещание, а также простые или сложные деловые споры или личные споры. травмы имеют значение.Посредничество также можно использовать на любой стадии конфликта, например, для облегчения урегулирования незавершенного судебного процесса.

Адвокаты и другие специалисты предоставляют услуги частного посредничества за определенную плату. Если у вас есть адвокат, вы можете вместе выбрать посредника по вашему выбору. Возможно, вам понадобится посредник, который хорошо осведомлен о предмете вашего спора. Возможно, вы захотите использовать платного посредника в первую очередь или если посредничество в рамках досрочного урегулирования не привело к разрешению вашего спора. Вы также можете найти посредников или посреднические услуги, перечисленные в телефонном справочнике или доступные в списках, предоставленных некоторыми судами или частными профессиональными организациями. При выборе посредника вы всегда должны проверять его учетные данные и получать рекомендации. Медиаторы, получившие квалификацию в соответствии с Законом о посредничестве в районных судах или сертифицированные в соответствии с Законом о разрешении споров, соответствуют установленным законом стандартам подготовки и опыта.

Кто предоставляет эту услугу: Государственные посреднические услуги доступны через региональные центры раннего урегулирования, расположенные по всему штату.Список региональных центров можно найти в Интернете по адресу www.oscn.net/static/adr. Эта программа предоставляет услуги добровольных посредников, прошедших обучение и сертифицированных для работы в административном офисе Верховного суда Оклахомы. Посредники в этой системе назначаются для урегулирования вашего спора различными администраторами программы. Они доступны за минимальную плату или бесплатно, чтобы помочь вам разрешить конфликты, часто без помощи адвоката или необходимости обращаться в суд. Позвоните по телефону 405-556-9300, чтобы узнать номер телефона и местонахождение ближайшего к вам центра.

Вы также можете найти посредничество в наших судах штата и федеральном суде, называемое посредничеством при поддержке суда. Как правило, вы и ваш адвокат можете выбрать частного посредника или выбрать государственную услугу. Могут взиматься сборы. Судьи часто направляют дела на процедуры урегулирования, такие как посредничество, чтобы помочь сторонам в разрешении споров за меньшее время и с меньшими затратами, чем судебный процесс и судебное разбирательство.

Характеристики посредничества:

• Способствует общению и сотрудничеству
• Предоставляет основу для самостоятельного разрешения споров
• Добровольный, неформальный и гибкий
• Личное и конфиденциальное, избегая публичного раскрытия личных или деловых проблем
• Может уменьшить враждебность и сохранить постоянные отношения
• Позволяет избежать неопределенности, времени, затрат и стресса, связанных с судом
• Позволяет заключать взаимоприемлемые соглашения с учетом ваших потребностей
• Может привести к беспроигрышному решению

Пять способов не разрешать споры в суде

Есть несколько вещей, которые менеджеры боятся больше, чем судебный процесс. Даже мелкие дела могут испортить отношения, запятнать репутацию и съесть огромные суммы денег, времени и таланта. Большинство менеджеров знают, что количество судебных исков неуклонно растет. Умные менеджеры знают, что их все чаще можно избежать. В настоящее время существует множество альтернатив судебным разбирательствам, которые могут пресечь судебные иски в зародыше, разрешить давние споры и даже найти беспроигрышные решения для старых и ожесточенных конфликтов, которые в противном случае нанесли бы ущерб обеим сторонам.

Американские корпорации платят более 20 миллиардов долларов в год адвокатам по судебным разбирательствам — тревожный факт, который отвлекает наше внимание от других и часто более важных деловых расходов, связанных с судебным разбирательством наших споров.Гонорары адвокатов и другие прямые расходы привлекают наибольшее внимание, потому что их легко измерить. Но косвенные бизнес-издержки, связанные с судебными разбирательствами, например, издержки, связанные с отвлечением ключевого персонала от производственной деятельности, или издержки разрушения прибыльных отношений с бывшим деловым союзником, возможно, не менее важны. С точки зрения компании, они могут быть на более важными.

У высокой стоимости разрешения споров есть несколько причин, но наиболее важная из них — это образ мышления, созданный и поддерживаемый противоборствующей системой.Суть этой системы заключается в том, что юристы противоборствующих сторон обязаны представлять все доказательства и приводить все юридические аргументы, которые могут принести пользу их клиентам. Досудебное раскрытие и другие процедуры судебного разбирательства призваны не оставлять камня на камне в поисках соответствующих доказательств. Благодаря обучению, темпераменту, профессиональному долгу и часто ожиданиям клиентов, адвокаты стремятся использовать эти процедуры в полной мере и упорно продолжать до тех пор, пока остается хоть какая-то надежда.Фактически, каждый юрист обязан быть настолько ревностным адвокатом, насколько это возможно, даже — иногда особенно — в ущерб раскрытию истины и разрешению конфликтов к удовлетворению обеих сторон.

Идея противоборствующей системы заключается в том, что правда станет очевидной, когда противоборствующие стороны представят свои аргументы как можно более агрессивно. Хотя этот идеал не всегда реализуется, принцип, вероятно, верен. Проблема состязательного метода в гражданских делах не теоретическая, а практическая.Во-первых, это не самый эффективный способ решения некоторых споров. Во-вторых, его можно сделать более эффективным для большинства видов споров, заимствуя некоторые несостязательные черты других форм разрешения споров. В-третьих, как с социальной, так и с индивидуальной точки зрения, мы больше не можем позволить себе это в неразбавленной форме.

Альтернативы традиционному судебному разбирательству существуют уже много лет, но Альтернативное разрешение споров (АУС) в качестве формального метода и общепринятой деловой практики появилось в 1970-х годах.

Mind-Set ADR

Судья Дороти Нельсон из Апелляционного суда США в Сан-Франциско несколько лет назад побывала в Израиле, чтобы изучить законы о разводе, применяемые различными религиозными группами. В Иерусалиме она присутствовала на судебном заседании, которое проводили три греческих православных священника в длинных черных одеждах и с длинными белыми бородами. Суд проводился в хижине Квонсет со стенами, отслаивающейся от краски, обставленной только простым деревянным столом и стульями. Жена подала на мужа в суд о разводе.Когда ее адвокат поднялся на ноги с горсткой бумаг, на которых можно было обосновать ее дело, председательствующий священник мягко отмахнулся от него, который повернулся к жене и попросил ее рассказать свою собственную историю.

Она объяснила, что за пять лет брака делила дом со свекровью. Пожилая женщина, слишком старая, чтобы подниматься по лестнице, занимала первый этаж, а жена жила наверху. Поскольку в дом был только один вход, ей приходилось проходить через жилое помещение свекрови, чтобы попасть в свое собственное, и свекровь постоянно расспрашивала ее о ее занятиях и давала нежелательные советы.Она сказала, что любит своего мужа, но ситуация была невыносимой.

Жена села, и председательствующий священник, отмахнувшись от адвоката мужа, как и адвоката жены, попросил выслушать сторону мужа по делу. Муж сказал, что любит свою жену, но также свою мать. Как христианин, он чувствовал ответственность за обоих, но он был бедным человеком и не мог позволить себе две семьи.

Три священника удалились, выйдя на пыльную улицу снаружи, и вернулись через пять минут со своим приговором.Муж должен был купить лестницу. Когда жена хотела избежать встречи со свекровью, она могла подняться по лестнице прямо к своему окну на втором этаже.

Судья Нельсон говорит, что, наблюдая за тем, как муж и жена покидают хижину Квонсет рука об руку, она могла только гадать, что могло бы случиться с этой парой при системе противоборства, с ее приказом указать причину, ее длительными слушаниями и ее высоким адвокатом. сборы.

Современный американский менеджер должен действовать в рамках такой состязательной правовой системы со всеми ее сложностями и формальностями.И все же между ближневосточным брачным спором и американским деловым спором может быть больше общего, чем можно было бы подумать. Долгосрочные деловые отношения могут быть столь же ценными для компании, как и долгосрочные личные отношения для жизни людей. Разрыв любого из них может иметь разрушительные последствия. Более того, в любой ситуации сам процесс разрешения споров может серьезно сказаться на участниках, если не будет предоставлен шанс творческим методам разрешения споров. Однако, возможно, наиболее важной параллелью является то, что современный менеджер может последовать примеру священников в поисках лучшего пути.

Для большинства людей ADR означает любой метод разрешения споров, кроме судебного, что является правильным только в том случае, если судебный процесс включает не только дела, которые фактически передаются в суд, но и иски, которые урегулированы до того, как они попадут в суд. Этот момент важен по двум причинам. Во-первых, более 90% всех исков разрешаются во внесудебном порядке, большинство из них практически на ступенях здания суда после месяцев или лет подготовки и затрат. Некоторые из этих затрат необходимы, но в целом огромное количество времени и денег тратится на подготовку к событиям, которых не происходит.Во-вторых, само возбуждение судебного процесса, даже если он урегулирован до суда, порождает враждебное мышление, которое затем вносит колоссальный вклад в издержки, задержки и раздражение.

Как мы увидим, некоторые механизмы ADR работают лучше, чем другие в любом конкретном случае. Но все они имеют две общие характеристики: все они являются попытками сэкономить время и деньги юристов и менеджеров, и все они пытаются уменьшить хотя бы часть враждебного отношения. Теория, лежащая в основе ADR, заключается в том, что для максимально безболезненного урегулирования споров требуется хорошее общение, что хорошее общение требует некоторой степени доверия и что противоборствующая система разрешения споров питает недоверие, искажение и враждебность.Создание доверия занимает центральное место в разработке многих методов АРС.

Меню ADR

Сегодняшнему менеджеру доступен ряд методов ADR, о которых еще несколько лет назад не слышали. Однако для того, чтобы эти альтернативы приносили большую пользу, менеджер должен кое-что знать о том, как они работают, почему они существуют, и чего они могут и чего не могут достичь. По крайней мере, знакомство с методами ADR может заставить менеджера серьезно задуматься о разрешении спора на более ранней стадии любого разногласия.

Разрешение споров — судебный процесс или ADR — не является делом, которое процветает в маленьком черном ящике. В лучшем случае это совместное предприятие между компанией и ее юристами, требующее как можно более раннего и полного участия руководства. При достаточном умении ADR может привлечь оппонента к предприятию, так как все стороны присоединяются к безоговорочному поиску взаимовыгодного исхода.

Наиболее распространенными формами ADR являются арбитраж, посредничество, программа аренды судьи, упрощенное судебное разбирательство присяжных и мини-судебное разбирательство, хотя методы могут быть объединены для создания гибридов, подходящих для конкретного спора или правовой юрисдикции.

Арбитраж, , который в основном является состязательным по своей природе и приводит к обязательному решению, принимаемому третьей стороной, является формой ADR, которая больше всего напоминает судебный процесс.

Решение об обращении в арбитраж иногда принимается после возникновения конфликта, но гораздо чаще стороны включают в договор положения, обязывающие их участвовать в арбитраже споров, возникающих из их совместного бизнеса. В трудовых отношениях арбитражные соглашения обычно являются краеугольным камнем процедуры рассмотрения жалоб, указанных в коллективном трудовом договоре.

Теоретически арбитражные правила должны решать спорящие стороны, но на практике большинство из них принимает процедуры, рекомендованные Американской арбитражной ассоциацией (AAA). По сути, стороны спора выбирают либо одного арбитра, либо группу арбитров (обычно трех), которые затем заслушивают доказательства и аргументы адвокатов и выносят юридически обязательное решение.

Что касается межгосударственной или внешней торговли, Закон об арбитраже Соединенных Штатов от 1925 года делает соглашение юридически обязательным, и в большинстве штатов есть аналогичные законы для соглашений, не охватываемых федеральным законом.Если вас попросят пересмотреть решение, суд может рассматривать жалобы только на основополагающую процессуальную справедливость или поведение арбитра, но не на существо дела.

(Хотя Закон Тафта-Хартли предоставляет отдельную правовую основу для обеспечения соблюдения трудовых арбитражных соглашений, коммерческий и трудовой арбитраж на самом деле очень похожи как в законодательстве, так и на практике. Основное различие состоит в том, что трудовой арбитраж более институционализирован и поэтому немного более формальный. Еще одно различие заключается в том, что трудовые арбитры обычно получают оплату, тогда как арбитрам в национальном коммерческом арбитраже обычно не выплачивается компенсация, если только судебное разбирательство не является необычно длительным.)

Однако, несмотря на внешнее сходство с судебным разбирательством, коммерческий арбитраж действительно является альтернативным механизмом. Согласно руководящим принципам AAA стороны в споре могут делать некоторые важные исключения из правил. Например, от арбитров не требуется иметь юридическое образование или даже следовать формальным нормам права или доказательствам, если это не оговорено сторонами спора. И период, предшествующий открытию, случается редко. В целом арбитраж гораздо менее формален, чем судебный процесс, и требует гораздо меньше времени и денег.

Хотя коммерческий арбитраж традиционно был исключительно продуктом взаимного согласия, одной из особенностей современного движения АРС является развитие в примерно 20 штатах и ​​10 федеральных окружных судах обязательного, но необязательного арбитража в качестве предварительного условия для судебного разбирательства.

Посредничество сильно отличается от арбитража тем, что нейтральная третья сторона, посредник, не навязывает решения. Цель медиации — помочь сторонам разрешить собственный спор, поэтому функции медиатора могут варьироваться в зависимости от личностей и пожеланий сторон и их поверенных, характера и истории спора, а также личности и навыков медиатора.

Расположенный в порядке от наименее к наиболее активному, список различных должностей и ролей посредника можно читать почти как дневник. В ходе реального посредничества хороший посредник может делать все из следующих действий примерно в следующем порядке: побуждать участников разговаривать друг с другом; помочь им понять природу и цели медиации; переносить сообщения; помочь сторонам согласовать повестку дня или, в противном случае, составить повестку дня; обеспечить подходящую среду для переговоров; поддерживать порядок; помочь участникам спора понять свои проблемы и источник конфликта; развеять нереалистичные ожидания; помочь участникам разработать собственные предложения; помогите им договориться; предлагать решения; и, наконец, убедить их принять конкретную резолюцию.

Посредничество использовалось для урегулирования конфликтов любого рода, от международных политических разногласий и трудовых споров до состязаний между арендодателем и арендодателем, потребителями и врачами. За последние несколько лет наблюдается быстрый рост использования посредничества в бизнесе, причем некоторые из них в творческих новых формах.

В 1982 году IBM заявила, что Fujitsu незаконно скопировала программное обеспечение операционной системы IBM для мэйнфреймов. Эти двое достигли урегулирования в 1983 году, но дальнейшие споры продолжали вспыхивать, в значительной степени из-за технологической сложности и правовой неопределенности многих вопросов.В 1985 году IBM потребовала арбитража, как это предусматривалось соглашением 1983 года. В состав комиссии были выбраны два арбитра: один — профессор права, имеющий опыт разрешения споров, а другой — вышедший на пенсию руководитель компьютерной отрасли. Арбитры быстро увидели, что без каких-либо новаторских подходов судебное разбирательство увязнет в том же болоте технических подробностей и выявлений, которое заблокировало решение, согласованное ранее. От более конкретных жалоб они отказались. Вместо этого они издали приказ, обязывающий Fujitsu предоставить полный отчет об использовании ею программ, охваченных соглашением 1983 года, и потребовать от двух компаний участвовать в процедуре посредничества, касающейся программ, не включенных в предыдущее соглашение.

Затем арбитры стали посредниками и заключили два новых соглашения, одно из которых решает почти все проблемы прошлого использования, а другое регулирует будущие отношения. Затем группа снова поменялась ролями, включив соглашения в обязательное арбитражное решение. Fujitsu приобрела ретроактивную лицензию на использование определенных программ, а IBM отказалась от претензий о нарушении авторских прав. В будущем каждая компания должна была лицензировать свои операционные системы для использования на оборудовании другой компании по запросу клиентов.Размер компенсации, срок действия соглашения и другие конкретные вопросы оставались на усмотрение арбитража по мере их возникновения. Хотя такое творческое использование посредничества было в некоторой степени навязано спорщикам, оно не сработало бы, если бы стороны не взяли на себя добросовестное обязательство в отношении АРС и, в частности, посредничества, как только арбитры заказали его.

Программа найма судьи — это новый вариант арбитража, когда стороны в споре выбирают судью в отставке для рассмотрения их дела так же, как это сделал бы арбитр.Судьи в отставке иногда используются и в традиционном арбитраже, но программа аренды судей использует обычные процедуры суда первой инстанции (иногда измененные сторонами спора). Более того, решение судьи по закону имеет правовой статус реального судебного решения. Эксперимент имел значительный успех и получил признание в юрисдикциях, где он был разрешен, особенно в Калифорнии, но еще слишком рано говорить о том, насколько широко он получит распространение. Поскольку нет необходимости ждать даты суда или проводить публичное разбирательство, программа позволяет сэкономить много времени и уединения.Однако некоторые наблюдатели обеспокоены тем, что встанут на путь, который может привести к официально санкционированному классу правосудия, доступному только тем, кто может за него заплатить.

Итоговый суд присяжных основан на наблюдении, что тяжущиеся стороны часто не могут быстро урегулировать свои споры из-за огромного разрыва в их различных ожиданиях относительно того, как присяжные будут рассматривать их претензии. Чтобы выйти из этого тупика и дать участникам спора необязательное указание на то, как их иски могут быть на самом деле приняты, федеральный окружной судья Томас Ламброс изобрел упрощенный суд присяжных, или SJT, в своем зале суда в Кливленде в 1983 г. кое-где процедура с тех пор применяется во многих других федеральных судах и судах штатов.

Процесс работает следующим образом: юристы противоположной стороны выбирают небольшое жюри, обычно шесть членов, из обычного резерва присяжных. (Чтобы присяжные серьезно отнеслись к своей ответственности, большинство судей не сообщают присяжным заранее, что их вердикт будет носить только рекомендательный характер.) Судья дает присяжным предварительные инструкции относительно закона, юристы делают короткие вступительные заявления, затем каждая сторона ограниченное время, обычно час, для обобщения доказательств, которые он в противном случае представил бы в суде.После кратких опровержений адвокаты представляют заключительные аргументы, в которых они интерпретируют и характеризуют доказательства, которые они ранее описали. Судья предъявляет обвинение присяжным, дает им окончательные инструкции по закону, и присяжные удаляются, чтобы вынести вердикт.

Сами участники спора или, в случае корпорации, исполнительный орган с полномочиями урегулирования споров, должны присутствовать на всем судебном разбирательстве, которое обычно длится один день, но иногда и два. Сразу после вынесения приговора участники спора отправляются на переговоры об урегулировании, обычно без своих адвокатов.Если урегулирование не достигнуто, ни возникновение, ни результат SJT недопустимы, когда дело позже будет передано в суд.

Около 95% всех дел разрешаются относительно быстро после вердикта присяжных. На сегодняшний день данные свидетельствуют о том, что суды, использующие SJT, значительно сокращают общее время рассмотрения дел. Федеральный окружной судья С. Артур Шпигель подсчитал, например, что всего за год, проведенный в его зале суда в Огайо, восемь SJT сэкономили более 100 дней фактического времени судебного разбирательства.Конечно, очень трудно сказать, сэкономят ли стороны в каком-либо конкретном споре время и деньги, потому что сравнение проводится между тем, что на самом деле произошло с SJT, и тем, что могло бы произойти без него. Но судьи утверждают, что они выбирают для SJT дела, которые имеют меньше, чем средний шанс урегулирования, и которые предполагают значительную экономию как для победителя, так и для проигравшего.

Хотя SJT добилась нескольких важных успехов, включая урегулирование сложного антимонопольного дела на сумму 2,5 миллиона долларов в суде судьи Ламброса, похвалы в адрес SJT неоднозначны.Некоторые ставят под сомнение этичность отказа заранее сообщить присяжным, что их вердикт носит рекомендательный характер, хотя в противном случае существует большой риск снижения приверженности присяжных к задаче. Другие обеспокоены тем, что общая приверженность сообщества службе присяжных может снизиться по мере того, как все больше и больше присяжных обнаруживают и рассказывают своим друзьям, что присяжные не обязательно имеют какой-либо авторитет.

Другая опасность заключается в том, что в некоторых случаях SJT фактически снижает вероятность урегулирования, когда ответчик выигрывает. В результате некоторые суды просят присяжных вынести несколько приговоров.Во-первых, кто победит? Во-вторых, каковы убытки, если истец выиграет? В-третьих, если ответчик выиграет, какой, по мнению присяжных, должен был быть ущерб истцу, если бы истец выиграл? Такой вид множественного вердикта, каким бы непонятным и гипотетическим он ни был, дает больше информации, на которой будут основаны последующие переговоры об урегулировании, и помогает избежать позиции «все или ничего», которая может так легко затруднить любые состязательные переговоры.

Minitrial представляет собой гибрид посредничества, традиционных переговоров по урегулированию и судебного решения.Это полностью добровольная процедура, обычно инициируемая самими участниками спора, хотя судьи могут предлагать или поощрять ее, если иск уже был подан.

Форматы судебных заседаний несколько различаются, но обычно включают по одному высокопоставленному руководителю от каждой стороны спора плюс один нейтральный советник, иногда бывший судья, но часто несудебный эксперт по предмету конкурса. Чтобы свести к минимуму роль эмоций и сохранения лица, два руководителя не должны были непосредственно участвовать в создании или попытках урегулирования дела, и они должны были иметь либо полномочия по урегулированию спора, либо, по крайней мере, существенное влияние на решение по урегулированию.

Перед мини-судебным процессом стороны неофициально обмениваются ключевыми документами, вещественными доказательствами, краткими записками и резюме показаний свидетелей. Они также достигают соглашения о формате, сроках и процедурах, и они могут даже заниматься очень сокращенным открытием и брать короткие показания некоторых ключевых свидетелей. Весь процесс обычно занимает от одного до четырех дней.

На слушании каждая сторона использует отведенное время, чтобы представить свой лучший случай нейтральному наблюдателю и двум руководителям.Презентации часто состоят в основном из описательных обзоров доказательств, но могут включать наглядные пособия, вещественные доказательства и краткие показания непрофессиональных свидетелей или экспертов. Во время презентаций или на отдельном занятии в конце три наблюдателя могут задавать вопросы и исследовать сильные и слабые стороны каждого случая. По завершении слушания руководители могут запросить мнение нейтрального советника о вероятном исходе судебного разбирательства, прежде чем они начнут переговоры об урегулировании, или они могут запросить его совет только в том случае, если они не смогут решить самостоятельно.

Один хорошо известный случай успешного мини-судебного разбирательства касался Allied Corporation и Shell Oil. После пяти или шести лет споров по поводу контракта Shell наконец подала иск. Четыре года спустя судебные издержки были потрачены на сотни тысяч долларов, а досудебное расследование еще не было завершено. Адвокаты обеих компаний решили использовать мини-судебное разбирательство в качестве последней попытки разрешить дело без судебного разбирательства. После непродолжительного слушания стороны практически сразу уладили спор десятилетней давности.Мы можем только догадываться, сколько времени, денег и горя можно было бы избежать, попробовав мини-судебное разбирательство несколькими годами ранее.

Варианты и гибриды описанных здесь методов могут принимать бесконечное множество форм, в зависимости от изобретательности спорящих, поверенных, судей и даже законодателей. В некоторых юрисдикциях законодатели предписали предварительную проверку дел о врачебной халатности комиссией со сбалансированным представительством врачей, адвокатов и неспециалистов. Другие возможные гибриды могут включать сочетания посредничества и оценки дела группой нейтральных поверенных, сочетания посредничества и арбитража, как в случае IBM-Fujitsu, и смешанное установление фактов и примирение, проводимое назначенным судом экспертом.

ADR не всегда работает. Но когда не удается добиться приемлемого решения, руководство может утешиться тем фактом, что усилия были потрачены не зря. Большая часть времени и денег, уже потраченных на неудачную процедуру ADR, будет полезна при подготовке к судебному разбирательству.

Делать выбор

В прошлом решения об использовании ADR часто были спонтанными или спонтанными, но теперь корпоративное руководство может сформулировать политику ADR компании и проанализировать каждую ситуацию, чтобы найти эффективный метод ADR, или отклонить их все в пользу судов.Aetna Life Insurance, среди прочего, теперь активно ищет решения ADR для всех своих споров, кроме тех, которые связаны с претензиями страхователей. Поскольку ни один из методов ADR не обязательно является лучшим, и поскольку иногда никакой метод ADR не работает, при выборе ADR следует принимать во внимание, по крайней мере, следующие факторы:

Обязательства. Шансы на успех любого вида ADR довольно малы, если обе стороны не привержены идее и не хотят действовать добросовестно. Нечестный, упрямый или подозрительный участник спора по отношению к любой процедуре, за исключением судебного разбирательства, не является многообещающим кандидатом для АРС.(Единственный метод, который иногда может быть успешным, даже когда одна из сторон выступает против ADR, — это посредничество по той очень веской причине, что при посредничестве участники спора сохраняют контроль над в основном неформальным процессом, не требующим предварительной приверженности результату.)

Юристы компании также должны соблюдать правила ADR. По крайней мере, адвокаты должны быть готовы и способны отказаться от своей предрасположенности к АРС, когда клиент хочет ее использовать, но искренняя приверженность предпочтительнее. Совершенно очевидно, что в интересах компании получить совет непредубежденных сторонних и штатных юристов при составлении политики ADR или при рассмотрении возможности использования ADR в индивидуальном споре.Фактически, для компаний, которые часто решают споры, может быть хорошей идеей иметь эксперта по ADR в офисе главного юрисконсульта. Этот человек может обучать корпоративный персонал и, возможно, сторонних юристов вопросам ADR, формулировать корпоративную политику ADR, составлять и контролировать положения ADR в контрактах компании, контролировать и координировать процесс ADR в конкретных случаях и даже выступать в роли адвоката дьявола при проверке обоснованности предложенный судебный процесс.

Разработка комплексного плана разрешения споров стоит времени и внимания для компаний, которые достаточно велики или занимаются спорными видами бизнеса (например, строительство или страхование).Некоторые компании — например, ITT — пытаются включить положения во все свои контракты, обязывающие все стороны соблюдать некоторую форму ADR.

Отношения. ADR очень хорошо подходит для разрешения споров между компаниями с взаимовыгодными отношениями, которые обе стороны хотят поддерживать. И наоборот, споры, возникающие в результате одноразовых транзакций между сторонами, не имеющими ожидаемого будущего вместе, труднее разрешить во внесудебном порядке. Судебный процесс обычно вызывает достаточно раздражения, чтобы разорвать самые выгодные отношения.Даже самый опасный из методов ADR, арбитраж, значительно снижает вероятность уничтожения коммерческих облигаций из-за его неформальности и конфиденциальности.

Конфиденциальность. Хотя судьи могут издавать защитные приказы, касающиеся юридически квалифицированных коммерческих секретов, большая часть ценной служебной информации не может быть защищена в ходе судебного разбирательства. Более того, любое слушание на публичном форуме может привести к неловким разоблачениям делового и личного поведения с предсказуемыми и не очень предсказуемыми неблагоприятными последствиями для клиентов, поставщиков, акционеров, сотрудников, средств массовой информации и даже законодательных и регулирующих органов.

Прямые переговоры явно обеспечивают максимальную конфиденциальность, поскольку в них не участвуют третьи стороны. В противном случае арбитраж обычно считается наиболее частной формой разрешения споров, поскольку этический кодекс арбитра требует полной конфиденциальности. Более того, ценность всех методов ADR для обеспечения конфиденциальности может быть повышена путем включения в контракты обязательств о конфиденциальности.

Срочность. Многие споры требуют быстрого разрешения. Например, борьба за патенты или коммерческую тайну может легко создать невыносимую пелену для разработки нового продукта, а борьба за товарный знак может помешать важным маркетинговым планам.В этом отношении новой или осажденной команде менеджеров может просто потребоваться быстро разрешить спор для приличия.

В относительно редком случае, когда две стороны приходят к общему согласию по поводу фактов и не соглашаются только по поводу закона, упрощенное судебное решение по судебному делу может оказаться самым быстрым способом урегулирования. Но традиционные формы состязательных переговоров и судебных разбирательств обычно не удовлетворяют чью-либо потребность в быстром разрешении. Посредничество часто обеспечивает самое быстрое решение, потому что оно полностью находится под контролем спорящих сторон.Minitrials также могут быть быстрыми, но они работают лучше всего, когда им предшествует хотя бы короткий период открытия. То же самое и с суммарным судом присяжных, но до сих пор стороны обычно прибегали к SJT только после того, как судебный процесс уже потребовал много времени и энергии. Арбитраж может быть очень быстрым, если юристы с обеих сторон этого хотят, но участники спора не могут полностью контролировать скорость процесса, потому что им приходится работать с независимым арбитром и в рамках административных требований спонсирующей организации (например, AAA).

Финансы. Иногда имеют значение как абсолютное, так и относительное финансовое положение спорящих сторон. Неустойчивое финансовое положение истца может увеличить его потребность в быстром урегулировании, но также может привести к тому, что он будет ждать до самого конца потенциально большого вердикта присяжных. Курс, который он выберет, будет зависеть от того, как он воспринимает силу своих требований, а также от того, насколько сильно его кредиторы дышат ему в затылок. Материально ограниченный ответчик, скорее всего, выиграет от отсрочки, если он увидит реальную силу в иске другой стороны, особенно если применимое законодательство не предусматривает предвзятого процента на решение суда.

Значительные различия в финансовых ресурсах противостоящих компаний иногда могут иметь отрицательные последствия для расчетов. Более слабая сторона может нуждаться в защите в рамках официального судебного разбирательства и с меньшей вероятностью будет доверять ADR. Метод под надзором суда, такой как SJT, может уменьшить эту нервозность, равно как и участие спонсирующей арбитражной организации и авторитетного арбитра.

Хотя обвинение практически невозможно задокументировать, некоторые наблюдатели считают, что любая форма АУС, не контролируемая судом, скорее всего, будет несправедливой, если одна сторона имеет большое преимущество в ресурсах над другой.Они утверждают, что добровольное АРС основывается на соглашении, а не на постановлении, и при достижении соглашения меньшая и более слабая сторона всегда испытывает чувство запугивания, каким бы тонким оно ни было, независимо от существа дела. Крупная корпорация, предлагающая ADR меньшему противнику, должна быть готова противодействовать этому аргументу.

Принцип. В некоторых случаях желание очистить репутацию или защитить принцип может быть сильным. Корпорация обвиняется в мошенничестве или другом преступлении, имеющем безнравственный характер.Менеджер с сильным чувством невиновности обвиняется в сексуальных домогательствах. Страхование физического лица отклоняется по подозрению в поджоге. Частные неформальные средства разрешения споров, такие как посредничество или даже мини-судебное разбирательство, могут не удовлетворять потребности в личном оправдании. Если не считать полномасштабного судебного разбирательства, единственными приемлемыми процедурами, вероятно, будут SJT или арбитраж, потому что они позволяют обеим сторонам рассказывать свои истории беспристрастному судье, который затем дает четкое заявление о виновности или оправдании.

Принцип также может иметь значение, когда одной или обеим сторонам нужен правовой прецедент.Компании, чей бизнес порождает споры, связанные с вопросами, регулируемыми неясными или противоречивыми положениями права, возможно, потребуется выиграть несколько судебных процессов.

Сложность. Некоторые эксперты не согласятся, но я считаю, что ADR имеет наибольший потенциал для экономии времени и денег в сложных случаях. Сложность, конечно же, бывает разных форм и размеров — фактическая, юридическая, многопартийность и различные комбинации этих трех. Мини-судебное разбирательство хорошо работает в случаях фактической и правовой сложности, но, похоже, не подходит для многосторонних споров.Посредничество подходит для всех видов сложности и может быть лучшей формой АРС для многосторонних дел.

Некоторые наблюдатели утверждают, что SJT не очень подходит для очень сложных дел, поскольку требует большего образования присяжных, чем может вместить процедура. Тем не менее, в июне 1989 года SJT привела к успешному урегулированию коллективного иска на сумму 300 миллионов долларов против National Lead Company и Министерства энергетики группой из 14 000 истцов по делу о выбросе урановых отходов в атмосферу в Ферналде, штат Огайо.Из-за сложности дела SJT заняло десять дней вместо обычных одного или двух, но судебные разбирательства и апелляции могли затянуться на месяцы или годы. Итоговое жюри вынесло вердикт о выплате 136 миллионов долларов, включая штрафные санкции, и вскоре обе стороны договорились о выплате 73 миллионов долларов, несмотря на то, что предыдущие переговоры об урегулировании зашли в полный тупик.

Самое главное, обе стороны чувствовали себя оправданными результатом. Чувство возмущения истцов было смягчено установлением виновности, а их опасения по поводу последствий для здоровья были уменьшены программой медицинского наблюдения, в то время как ответчики считали, что вывод присяжных о материальном ущербе всего в 1 миллион долларов подтверждает их мнение о том, что никто не виновен. был ранен.

долей. Ни один из типов ADR не имеет ограничений по размеру споров в долларах, которые он может разрешить, но некоторые участники спора могут посчитать, что дорогостоящие дела должны рассматриваться в суде с его процессуальной защитой и правом обжалования. Однако, как и в случае со сложными делами, крупные дела предлагают прекрасную возможность огромной экономии прямых и косвенных судебных издержек.

Конечно, даже большие судебные издержки могут показаться ничтожными по сравнению с действительно возмутительным иском или (в зависимости от вашей точки зрения) поистине королевской наградой.Тем не менее, различные формы ADR привели к переговорам — и предположительно взаимоприемлемым — урегулирования спора на 200 миллионов долларов, включающего проект строительства больницы, иска на 60 миллионов долларов за нарушение контракта на использование муниципального мусора в качестве котельного топлива и 28 долларов требование о перерасходе средств в рамках сделки по строительству нефтяного танкера.

Участие руководителей. Люди обычно рассматривают разрешение споров как проблему юриста, когда юристы работают за закрытыми дверями и без особого надзора.Безусловно, традиционные судебные разбирательства предлагают мало возможностей для непосредственного участия отдельных менеджеров. Но в любой форме ADR заблаговременное и личное участие самих спорящих сторон или руководителей спорящих корпораций часто имеет решающее значение для эффективного и быстрого решения. По самой своей природе механизмы АРС требуют более активного участия сторон спора и более положительного ответа на него. Затраченные менеджером время и усилия принесут отличную прибыль в долгосрочной перспективе.

Для тех, кто все же хочет держаться на расстоянии, арбитраж, вероятно, работает лучше всего, а посредничество — хуже всего. SJT и мини-судебное разбирательство также могут работать достаточно хорошо, потому что оба работают лучше всего, когда менеджеры, ранее не участвовавшие в споре, представляют две стороны.

Одна из лучших особенностей ADR — это то, что она дает менеджерам и юристам возможность проявить творческий подход. Судебные разбирательства и большинство состязательных переговоров по урегулированию основаны исключительно на юридической оценке в долларовом выражении.При активном участии руководства ADR упрощает рассмотрение разрешения споров как бизнес-проблему и поиск бизнес-решений.

Texaco и Borden, например, были вовлечены в судебный процесс, связанный с антимонопольным иском на сумму 200 миллионов долларов и нарушением условий контракта. После нескольких лет юридических маневров, когда около трети досудебного процесса раскрытия информации было завершено и уже собрано полмиллиона документов, оба адвоката решили попытаться провести мини-судебное разбирательство. Как ни удивительно, дело было урегулировано за три недели.

Процесс начался хорошо. Обе компании назначили исполнительных вице-президентов с широкими полномочиями в качестве своих представителей в мини-суде, поэтому каждая сторона знала, что другая серьезно настроена на поиск решения. Затем компании и их юристы разработали реальный формат примерно за час с простыми правилами: юристы каждой стороны сделали чрезвычайно сокращенные презентации двум вице-президентам, которым в качестве технических советников помогали руководители высшего звена и финансовые эксперты.

Слушание прошло гладко, и в течение следующих двух недель, несмотря на начальный тупик, вице-президенты достигли соглашения, которое обе стороны назвали «беспроигрышным».«Деньги не переходили из рук в руки. Вместо этого компании пересмотрели другой контракт на поставку газа, который не обсуждался в данном случае, создав новый механизм транспортировки газа Texaco компании Borden.

Предоставив участникам спора первое сбалансированное представление о споре, мини-судебное разбирательство послужило катализатором творческого решения, почти полностью сфокусированного на бизнес-целях . Трудно поверить, что судебное решение могло сработать. Мини-судебное разбирательство резко сократило продолжительность спора, сократило судебные издержки и перекрыло утечку корпоративной производительности.

В спорах Texaco-Borden и IBM-Fujitsu, а также во многих других случаях заметного успеха ADR, участвующие руководители и юристы согласились с тем, что построение доверия и приверженность идее избежания дальнейших раздражений имеют решающее значение. Существует аналогичное мнение о необходимости создания базы знаний по ADR внутри корпорации. В большинстве первых случаев использования ADR менеджеры и юристы получали эти знания в ходе экспериментального использования методов ADR. Более систематическое и всестороннее упреждающее исследование АРС вне контекста конкретного случая должно стать частью повестки дня каждого менеджера.

Версия этой статьи появилась в выпуске Harvard Business Review за январь – февраль 1990 г.

Роль медиации в разрешении медицинских споров в Китае | BMC Health Services Research

Характеристики медиации

Количество медицинских споров увеличилось с 1234 в 2013 г. до 2293 в 2014 г. и оставалось выше 2000 г. в 2015 г. (Таблица 1). Средний возраст пациентов в нашей выборке составил 37,6 года, а средняя сумма претензии — 357 900 китайских юаней. Тремя основными причинами разногласий были: различные мнения об ответственности (например, пациенты просят больницы взять на себя основную или всю ответственность за неудовлетворительный медицинский результат) (54%), квалификация врачей или медсестер (27%) и недовольство сестринское дело и медицина (7%).В то время как несчастные случаи со здоровьем (неожиданные и непреднамеренные медицинские повреждения, обычно вызванные ограниченными медицинскими условиями и навыками) (5%), проблемы с управлением больницей (4%) и отсутствие информированного согласия (3%) составляли небольшую долю случаев.

Таблица 1 Характеристики 5614 записей посредничества, Китай, 2013–2015 гг.

Более половины дел закрыто с выплатой компенсации пациентам. Средняя компенсация составляла 60 200 юаней, что намного меньше суммы, требуемой пациентами.Большинство дел (86%) закрыто с компенсацией менее 100 000 юаней. Только 1% случаев урегулирован с компенсацией свыше 500 000 юаней.

Средний промежуток времени между регистрацией и закрытием составил 87 дней. 1798 (36%) медицинских споров были урегулированы в течение 1 месяца, 65% из них решены в течение 3 месяцев и 86% закрыты в течение полугода. 140 (3%) случаев длились более 1 года.

Наша выборка состоит из 2044 больниц третичного уровня (36%), 2627 больниц среднего звена (47%) и 943 (17%) больниц первичного звена.В Китае система аккредитации больниц устанавливает нижнюю границу количества коек для каждой категории больниц: 20, 100 и 500 коек для больниц первичного, вторичного и третичного уровней соответственно [25].

Больницы общего профиля чаще участвовали в медицинских спорах (3792 случая, 68%), за ними следовали городские больницы (546 случаев, 10%). На больницы традиционной китайской медицины и больницы материнства и детства приходилось по 9% всех случаев. Такие отделения, как общая хирургия, акушерство и гинекология, внутренняя медицина и педиатрия, чаще участвуют в медицинских спорах, на их долю приходится почти 80% всех случаев.

Около половины случаев были связаны с травмами пациентов. Мы обнаружили, что смерть является причиной большей части (41%) этих случаев по сравнению с инвалидностью (8%).

Таблица 2 иллюстрирует особенности дела Yinao , о которых сообщается в Народный посреднический комитет и которые рассматриваются посредниками на месте. Всего за 2013–2015 годы было зарегистрировано 505 случаев, что намного больше, чем количество случаев, о которых сообщают СМИ. Внезапное увеличение количества случаев иинао, с 14 в 2013 году до более 200 в последующие годы, главным образом связано с тем, что Народный посреднический комитет начал регистрировать случаев инао отдельно и более четко в 2014 году.В целом, больницы третичного и среднего звена — более распространенные места для размещения Инао . В среднем в Инао принимают участие 26 человек, и некоторые из них указаны как «профессиональные Инао », что означает, что они были наняты пациентом и зарабатывали на жизнь, предпринимая разрушительные действия в больницах, чтобы заставить больницы платить за пациенты. Хаос длится в среднем 5 часов, а в некоторых крайних случаях может достигать более 10 часов. Большинство случаев инао связаны со смертью пациентов, что составляет 79% от всех случаев инао .

Таблица 2 Инао случай, опосредованный на месте, Китай, 2013–2015 гг.

Регрессионный анализ успешности посредничества

Мы используем модель логистической регрессии для анализа результатов посредничества. Поскольку АРС часто рассматривается как дополнение к судебным искам, мы классифицировали соглашение о посредничестве, примирение и отозванные дела как успешные, на что указывает один в нашей модели. Результат судебного разбирательства равен нулю. В таблице 3 показаны результаты нашей логистической регрессии.

Таблица 3 Логистический регрессионный анализ успешности посредничества, Китай, 2013–2015 гг.

Продолжительность имеет отношение шансов 0,998 и является значимым, что означает, что для однодневного увеличения продолжительности шансы на разрешение дела с помощью посредничества уменьшаются на 0,2% при фиксированных других переменных. По сравнению с ответственностью, соотношение шансов сестринского дела и медицины является положительным и значительным, что означает, что вероятность решения проблемы с помощью посредничества на 68,7% выше, чем ответственность. Взяв за основу больницы третичного уровня, мы обнаруживаем, что случаи в больницах первичного и вторичного уровней с большей вероятностью будут решены с помощью посредничества, а случаи в больницах вторичного уровня имеют самый высокий шанс быть посредником.

После включения последствий случаев в столбце 2 показано, что другие исходы с большей вероятностью будут решены с помощью посредничества по сравнению со случаями со смертью в качестве результата. Поскольку другие случаи менее серьезны, чем случаи смерти или инвалидности, легче выяснить эти случаи, а пациентам и больницам прийти к соглашению.

Учитывая тенденцию посредничества, мы обнаруживаем, что шанс на успешное посредничество растет год от года. В 2014 году коэффициент 1,7 и значительный, что означает, что шансы на успех на 70% выше, чем в 2013 году.В 2015 году коэффициент составляет 2,649 и является значительным, что означает, что шансы на успех на 165% выше, чем в 2013 году. Мы видим, что показатели успеха посредничества увеличиваются, что может быть связано с увеличением опыта.

Наконец, первая претензия пациентов также включена в нашу модель. Поскольку пациенты могут не иметь четкого представления о сумме компенсации, когда они выбирают посредничество, размер выборки снизился до 2525 из-за отсутствия значений суммы первого требования. В столбце 4 показано, что при увеличении суммы первого требования пациента на 10 000 юаней шансы уменьшаются на 7%, если другие факторы остаются неизменными.По сравнению с ответственностью, отношение шансов сестринского дела и медицины становится незначительным, в то время как отношение шансов проблемы управления становится значительным на уровне 10%, что означает, что ее шанс быть решен посредством посредничества на 121% выше, чем ответственность. Тенденция успешного посредничества растет с большей силой по сравнению с 2013 годом, достигнув 84,8% в 2014 году и 167% в 2015 году.

Регрессионный анализ компенсации посредничества

В таблице 4 показан анализ обобщенной линейной модели компенсации.По всем столбцам мы видим, что коэффициент длительности положительный и значимый. Коэффициент продолжительности показывает, что при увеличении продолжительности на один день компенсация может увеличиться на 0,2–0,3% (exp (0,002) -1, то же самое ниже). Коэффициент возраста пациентов все время незначителен.

Таблица 4 Обобщенный линейный регрессионный анализ компенсации при посредничестве, Китай, 2013–2015 гг.

По сравнению с ответственностью, большинство других причин медицинских споров компенсируются меньше.В столбце 1 мы видим, что компенсация медсестер и медикаментов на 54,4% меньше ответственности, за ними следует информированное согласие и проблема управления. Несчастный случай связан с более высокой компенсацией по сравнению с ответственностью, при этом результат незначителен.

Коэффициент средней больницы отрицательный и значимый во всех моделях. В столбце 1 мы видим, что больницы вторичного уровня получают в среднем на 19,2% меньше компенсаций, чем больницы третичного уровня. После учета последствий и годового эффекта компенсация составит около 19.На 5% меньше, чем в больницах третичного уровня.

После включения первой суммы претензии пациентов мы обнаруживаем, что при увеличении заявленной суммы на 10 000 юаней размер компенсации увеличится на 14,1%. В столбце 4 мы обнаруживаем, что коэффициент нетрудоспособности незначителен, что означает, что компенсация инвалидам в среднем аналогична выплатам в случае смерти. Коэффициент для категории «другие» отрицательный и значимый, что означает, что в менее тяжелых случаях в среднем будет на 56,9% меньше случаев смерти.

Хотя коэффициент года значим на уровне 10% в 2015 году в столбце 3, в столбце 4 годовые эффекты становятся несущественными.Это разумно, потому что размер компенсации не сильно меняется в разные годы.

Почему важно разрешение споров

Что такое разрешение споров?

Разрешение споров относится ко всем процессам, которые используются для разрешения споров. Он включает в себя все методы и подходы к разрешению споров, от раннего разрешения до официальных трибуналов или судебных процессов.

В спорах могут участвовать:

• физических лиц (например, соседи спорят по поводу общей подъездной дороги)
• компаний (например, работник в споре с работодателем)
• иногда само правительство (например, компания, оспаривающая решение государственного органа).

Во всех этих ситуациях вовлеченные стороны обычно имеют ряд возможностей для управления или разрешения спора. Они могут попытаться:

• решить сами
• соглашаются использовать третью сторону для помощи (например, заключить частный договор с посредником)
• использовать процесс, предоставленный правительством (например, государственная посредническая служба, суд или омбудсмен)
• используют процесс, предоставленный частным сектором (например, отраслевым органом).

В некоторых обстоятельствах официальная судебная система может быть подходящим каналом или последним средством правовой защиты, когда другие подходы оказались безуспешными.

Почему важно разрешение споров

Споры опасны, дороги и требуют времени. Они влияют на людей, сообщества, организации, правительство и экономику. Предотвращение споров и более раннее и более эффективное разрешение споров приносит пользу Новой Зеландии и экономике.

Стоимость споров

Неразрешенные конфликты и нестандартное разрешение споров требуют больших социальных и финансовых затрат. Прямые издержки одних только трудовых споров ориентировочно оцениваются в 440 миллионов долларов в год.Полная стоимость всех видов споров для правительства, партий и общества значительна и является серьезным препятствием на пути к экономическому процветанию.

Способ разрешения споров и характер результатов также могут повлиять на доверие общества к государственным услугам и восприятие их качества и справедливости.

Функции правительства

Правительство выполняет ряд функций при разрешении споров. Он:

• дает людям возможность поднять свои проблемы
• устанавливает правила
• собирает информацию о подходах и результатах разрешения споров
• предоставляет услуги по рассмотрению жалоб и разрешению споров.Многие из этих услуг предоставляются частным образом в рамках отраслей, секторов и сообществ.

Процессы разрешения споров

Наши способы разрешения споров в Новой Зеландии изменились за последние десятилетия в ответ на ряд социальных и других изменений. Был поиск более экономичных и быстрых альтернатив традиционному судебному разрешению, особенно гражданских споров.

Эти альтернативные подходы отвечали потребностям:

• большей гибкости и меньше формальностей
• конфиденциальность и конфиденциальность
• более специализированные и инновационные решения
• более активное участие и расширение возможностей участников
• раннее разрешение.

Часто они могут достичь более быстрых результатов при меньших затратах. Стороны также с большей вероятностью будут удовлетворены результатом, и уровень соблюдения, вероятно, будет выше, поэтому потребуется меньше правоприменения.

Роль нейтральной третьей стороны

Различные типы разрешения споров лежат в спектре формальностей и полномочий, как показано на изображении ниже.

Основное различие между этими процессами — это роль, которую играет нейтральная третья сторона.Результат может быть согласован между сторонами («согласованный» процесс), при этом нейтральная третья сторона либо содействует процессу, либо предоставляет экспертные консультации или рекомендации в оценочной форме.

В качестве альтернативы стороны могут потребовать от третьей стороны принятия решения, имеющего юридическую силу («определяющий» процесс).

Часто задаваемые вопросы — Спортивный арбитражный суд / Спортивный арбитражный суд

Что такое Спортивный арбитражный суд?

Спортивный арбитражный суд (CAS) — это учреждение, независимое от какой-либо спортивной организации, которое предоставляет услуги для облегчения разрешения споров, связанных со спортом, посредством арбитража или посредничества посредством процедурных правил, адаптированных к конкретным потребностям спортивный мир.

CAS была создана в 1984 году и находится в административном и финансовом подчинении Международного спортивного арбитражного совета (ICAS).

CAS насчитывает около 300 арбитров из 87 стран, выбранных за их специальные знания в области арбитражного и спортивного права. Ежегодно КАС регистрирует около 300 случаев.

Какова функция CAS?

CAS занимается разрешением юридических споров в области спорта посредством арбитража.Он делает это, объявляя арбитражные решения, которые имеют такую ​​же исковую силу, что и решения обычных судов.

Он также может помочь сторонам разрешить споры на полюбовной основе через посредничество, если такая процедура разрешена.

Наконец, CAS создает непостоянные трибуналы, которые он создает для Олимпийских игр, Игр Содружества или других подобных крупных мероприятий. Для учета обстоятельств таких событий в каждом случае устанавливаются особые процессуальные правила.

Какие виды споров можно передавать в CAS?

Любые споры, прямо или косвенно связанные со спортом, могут быть переданы в CAS. Это могут быть споры коммерческого характера (например, спонсорский контракт) или дисциплинарного характера после решения спортивной организации (например, дело о допинге).

Кто может передать дело в CAS?

Любое дееспособное физическое или юридическое лицо может прибегнуть к услугам CAS.К ним относятся спортсмены, клубы, спортивные федерации, организаторы спортивных мероприятий, спонсоры или телекомпании.

При каких условиях вмешается CAS?

Для того, чтобы спор был передан в арбитраж CAS, стороны должны согласиться с этим в письменной форме. Такое соглашение может быть разовым или фигурировать в контракте, уставе или регламенте спортивной организации. Стороны могут заранее договориться о передаче любого будущего спора в арбитраж CAS, или они могут согласиться обратиться в CAS после возникновения спора.

Какие рабочие языки CAS?

Процедуры проводятся на французском или английском языках. При определенных условиях может использоваться другой язык.

Каковы процедуры CAS?

Для споров, возникающих из договорных отношений или правонарушений, применяется обычная процедура арбитража или процедура посредничества.

По спорам, возникшим в результате решений внутренних органов спортивных организаций, применяется процедура обжалования и арбитража.

Как запустить арбитраж?

Сторона, желающая передать спор в CAS, должна направить в CAS Судебное бюро ходатайство об арбитраже (обычная процедура) или апелляционное заявление (процедура апелляции), содержание которых определяется Кодексом спортивного арбитража. .

В случае процедуры апелляции сторона может подать апелляцию только в том случае, если она исчерпала все внутренние средства правовой защиты соответствующей спортивной организации.

Можно ли быть представленным во время разбирательства?

Стороны могут выступать в одиночку. Они также могут быть представлены или поддержаны на слушаниях в CAS лицом по своему выбору, не обязательно юристом.

Как выбираются арбитры?

Обычно арбитраж передается на рассмотрение коллегии из трех арбитров.

В соответствии с обычной процедурой каждая сторона выбирает одного арбитра из списка CAS, затем два назначенных арбитра согласовывают, кто будет президентом группы.При отсутствии такой договоренности этот выбор делает председатель палаты обыкновенного арбитража вместо двух арбитров.

В рамках процедуры обжалования каждая сторона выбирает арбитра, а председатель комиссии выбирается президентом Апелляционного арбитражного отдела.

Если стороны договорятся или CAS сочтет это целесообразным, может быть назначен единоличный арбитр, в зависимости от характера и важности дела.

Арбитры должны быть независимыми, то есть не иметь особых связей с какой-либо из сторон и не должны играть никакой роли в рассматриваемом деле.

Как работает процедура арбитража CAS?

После подачи арбитражного запроса или апелляции ответчик отправляет ответ в CAS.

После любого дополнительного обмена изложение дела стороны вызываются на слушание для заслушивания, представления доказательств и аргументации своей позиции.

Окончательное решение сообщается сторонам через несколько недель, если оно не оглашается в тот же день (в рамках процедуры обжалования).

Какой закон применяют арбитры?

В контексте обычного арбитража стороны вправе договориться о праве, применимом к существу спора.При отсутствии такого соглашения применяется швейцарский закон.

В контексте апелляционной процедуры арбитры выносят решения на основании правил органа, в отношении которого подана апелляция, и, кроме того, закона страны, в которой этот орган находится. Сама процедура регулируется Кодексом спортивного арбитража.

Сколько стоит арбитраж?

Обычная процедура включает оплату относительно скромных расходов и гонораров арбитров, рассчитанных на основе фиксированной шкалы сборов, плюс часть расходов CAS.

Дисциплинарные дела международного характера, рассматриваемые в апелляции, бесплатны, за исключением первоначального сбора канцелярии суда в размере 1000 швейцарских франков.

Как долго длится арбитраж CAS?

Обычная процедура длится от 6 до 12 месяцев.

Для процедуры апелляции решение должно быть объявлено в течение трех месяцев после передачи дела в Группу.

В экстренных случаях и по запросу CAS может в очень короткие сроки приказать временные меры или приостановить исполнение обжалуемого решения.

Конфиденциально ли арбитражное разбирательство?

Обычная арбитражная процедура является конфиденциальной. Стороны, арбитры и сотрудники CAS обязаны не разглашать какую-либо информацию, связанную со спором. В принципе, награды не публикуются.

Процедура апелляционного арбитража не устанавливает конкретных правил конфиденциальности, но арбитры и сотрудники CAS несут аналогичную обязанность сохранять конфиденциальность во время разбирательства. Вообще говоря, если стороны не договорились об ином, решение может быть опубликовано CAS.

Каков размер награды, присуждаемой CAS?

Решение, вынесенное CAS, является окончательным и обязательным для сторон с момента его уведомления. В частности, он может применяться в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение арбитражных решений, которую подписали более 125 стран.

Можно ли обжаловать решение CAS?

Судебное обращение в Федеральный суд Швейцарии разрешено по очень ограниченному количеству оснований, таких как отсутствие юрисдикции, нарушение элементарных процессуальных правил (e.грамм. нарушение права на справедливое судебное разбирательство) или несовместимость с государственной политикой.

Что такое посредничество CAS?

Посредничество — это необязательная и неформальная процедура, основанная на соглашении о медиации, в котором каждая сторона обязуется пытаться добросовестно вести переговоры с другой стороной и с помощью посредника CAS с целью урегулирования спорных вопросов. -связанный спор.

Как работает посредничество CAS?

Сторона, желающая инициировать процедуру посредничества, направляет письменный запрос в офис CAS.Затем посредник назначается сторонами из списка посредников CAS или, при отсутствии соглашения, президентом CAS после консультации со сторонами.

Процедура медиации проводится в порядке, согласованном сторонами. При отсутствии такого соглашения посредник определяет способ проведения медиации. Посредник способствует урегулированию спорных вопросов любым способом, который он считает целесообразным. Для этого он предложит решения.Однако посредник не может навязывать решение спора ни одной из сторон. В случае успеха посредничество прекращается подписанием сторонами мирового соглашения.

Где находится CAS?

Головной офис CAS находится в Лозанне, Швейцария.

Два децентрализованных офиса также доступны сторонам: один в Сиднее, Австралия, другой в Нью-Йорке, США

см. Общая информация / Адреса и контакты

О прецедентах и ​​убеждениях: ключевая роль апелляционного суда в спорах с ВТО

Все фактические описания, предоставленные Апелляционным органом в этом параграфе, являются точными.Правительства – придают большое значение аргументации, приведенной в предыдущих отчетах комиссии и апелляционного органа; принятые отчеты комиссии и апелляционного органа — это , цитируемые сторонами в поддержку юридических аргументов в процессе урегулирования споров; и те отчеты являются , на которые ссылаются комиссии и Апелляционный орган в последующих спорах. Однако использование апелляционным органом фразы «отсутствие убедительных причин» было новым, и эта фраза не фигурирует в Соглашении ВТО.Это не договорный язык; это толковательный язык, используемый для разъяснения договора. И любой новый язык неизбежно вызовет вопросы о его значении. В частности, новый язык вызовет вопросы относительно того, действительно ли он отличается и, следовательно, добавляет что-то новое к линии судебного толкования, или это всего лишь альтернативный способ повторения той же правовой точки зрения.

По нашему мнению, использование фразы «отсутствие убедительных причин» было, по сути, повторением позиции, ранее выраженной Апелляционным органом, что, если правовые вопросы совпадают, это уместно, и можно ожидать, что комиссии будут полагаться на Обоснование и решения Апелляционного органа по предыдущим спорам.Панели могут этого не делать. Безусловно, в ВТО нет правила пристального взгляда. И все же правовые вопросы могут быть обжалованы, что означает, что судебные решения комиссии могут быть отменены Апелляционным органом. Таким образом, с практической точки зрения, следует ожидать, что, когда комиссии решат отступить от аргументов и решений предыдущего апелляционного органа, они постараются изо всех сил объяснить свои причины, чтобы предотвратить быстрое изменение решения апелляции.

Апелляционный орган сам вправе в последующих апелляциях отступать от своих аргументов и решений, принятых в предыдущих апелляциях.Опять же, в ВТО нет правила взгляда решающего. Как и любой другой международный трибунал, Апелляционный орган должен свободно пересматривать свои предыдущие аргументы и решения. Но если да, то каковы тогда последствия для безопасности и предсказуемости многосторонней торговой системы? Что, если разделение из трех членов Апелляционного органа в одной апелляции говорит, что «национальный режим» означает одно, а другое разделение из трех членов Апелляционного органа в другой апелляции говорит, что это означает другое? Что, если юридические решения по апелляциям ВТО больше не согласованы? Допускается обращение к предыдущим рассуждениям, но их следует предпринимать с осторожностью.

Возражения США в отношении стандарта убедительных причин

В рамках усилий Соединенных Штатов по блокированию назначения новых судей в Апелляционный орган они сослались на то, что они считают установлением Апелляционным органом роли прошлых интерпретаций в качестве прецедента. В декабре 2018 года Соединенные Штаты представили Органу по урегулированию споров ВТО следующий аргумент: «Соединенные Штаты запросили этот пункт повестки дня, чтобы привлечь внимание членов к важному системному вопросу — озабоченности, которую Апелляционный орган стремился изменить характер Отчеты ВТО об урегулировании споров от тех, которые помогают в разрешении споров и могут рассматриваться как убедительные в будущем, до отчетов, имеющих прецедентный вес, как если бы члены ВТО согласились в DSU [Соглашение об урегулировании споров] с общим правом Как система прецедентов. ⁸ Соединенные Штаты также заявили, что «заявление Апелляционного органа относительно« убедительных причин »в деле US — Stainless Steel (Мексика) является глубоко ошибочным». ⁹ Вместо этого Соединенные Штаты утверждали, что использование прошлых интерпретаций Апелляционного органа должно основываться на их убедительности. В отношении предлагаемого стандарта убедительности Соединенные Штаты пояснили: «Это не означает, что Соединенные Штаты считают, что предыдущая интерпретация комиссии или Апелляционного органа не имеет никакой ценности.Например, если комиссия сочтет предыдущие доводы Апелляционного органа или комиссии убедительными, комиссия может ссылаться на эту аргументацию при проведении своей собственной объективной оценки вопроса ». ¹⁰

На наш взгляд, озабоченность, выраженная Соединенными Штатами по поводу стандарта убедительных оснований Апелляционного органа и его предполагаемого незаконного соблюдения прецедента, значительно преувеличена. Несмотря на то, что формулировка убедительных причин является новой, нам не ясно, что интерпретативный подход, утверждающий, что комиссия должна иметь убедительные причины для отхода от предыдущих апелляционных аргументов и решений, отличается от опоры на убедительность.Можно утверждать, что между этими двумя подходами есть тонкие различия, основанные на том, кто несет бремя доказывания того, что предыдущее постановление не должно выполняться. ¹¹ Однако кажется вероятным, что Апелляционный орган был бы недвусмысленен, если бы намеревался объявить о таком различии. Апелляционный орган не известен тем, что косвенно определяет основные исходные положения своей юриспруденции.

Более того, совсем не ясно, как использование одного интерпретационного подхода вместо другого на практике приведет к разным результатам.Скорее всего, наиболее вероятно, что использование двух разных интерпретационных подходов приведет к одному и тому же результату. Фактически, недавняя комиссия ВТО применила подход отсутствия убедительных причин таким образом, что позволил ей отойти от предыдущих аргументов Апелляционного органа. ¹² Разница между подходом отсутствия убедительных причин и стандартом убедительности, одобренным Соединенными Штатами, кажется нам в основном семантическим. Это воспринимаемое Соединенными Штатами юридическое различие не оправдывает того внимания, которое Соединенные Штаты придали ему.

Конечно, в основе этих семантических дебатов лежит истинное беспокойство США. Соединенные Штаты давно надеялись, что при рассмотрении новых апелляций новые члены Апелляционного органа отменят решения предыдущих членов Апелляционного органа по ряду юридических вопросов, имеющих политическое значение для Соединенных Штатов, в частности, по антидемпинговым субсидиям, и гарантии. Соединенные Штаты ищут больше правового пространства для использования этих торговых средств правовой защиты, чем это разрешено правилами ВТО, поскольку Апелляционный орган разъяснил их в предыдущих апелляциях по урегулированию споров в ВТО.В противном случае Соединенные Штаты хотят, чтобы комиссии ВТО игнорировали эти предыдущие решения Апелляционного органа о торговых средствах защиты и выносили другие решения в новых спорах.

Последствия вызова США для мировой торговой системы

Какими бы ни были их достоинства и практическое влияние, Соединенные Штаты продолжают настаивать на внесении изменений в систему, касающуюся роли аргументов предыдущего Апелляционного органа. Без решения этого и ряда других вопросов Апелляционный орган может вскоре прекратить работу.Это было бы значительной потерей для мировой торговой системы. Безопасность и предсказуемость, обеспечиваемые апелляционным органом, независимым от политического давления и запугивания, имеют решающее значение для дальнейшего успеха системы урегулирования споров ВТО.

В надежде достичь какого-то решения несколько других членов ВТО попытались заняться этим вопросом, предложив собственные предложения по реформе. Австралия и Япония предложили проект решения, в котором говорится, что «члены подтверждают, что толкование Апелляционным органом какого-либо положения ВТО не является прецедентом для последующего толкования», и что «члены подтверждают, что группы экспертов могут принять толкование положения ВТО, которое отличается от системы, разработанной Апелляционным органом. ¹³ Гондурас выдвинул ряд основополагающих вопросов, чтобы стимулировать мышление в этой области. ¹⁴

К сожалению, Соединенные Штаты не предложили ответа на это взаимодействие, и остается большая неопределенность в отношении критики США в этой области. По мнению США, когда именно Апелляционному органу следует отступить от аргументов в прошлых апелляциях? Где и как Соединенные Штаты проводят черту, следуя предыдущим рассуждениям в своем альтернативном подходе, который фокусируется на «убедительности»? И, что важно, каков будет результат для торговой системы, если Соединенные Штаты получат то, что хотят? Если Соединенные Штаты хотят убедить другие правительства в необходимости отказа от нынешней практики, они должны изложить свое видение и объяснить, как выглядит их альтернативная система и как она соотносится с существующей системой.

Формулировка «отсутствия убедительных причин» — это одна из формулировок стандарта, которую можно использовать здесь в качестве руководства; убедительность прошлых отчетов — другое. На наш взгляд, эти два стандарта не так уж сильно отличаются. Соединенные Штаты, безусловно, продолжают ссылаться на прошлые случаи, когда они судятся в ВТО, как и все другие члены ВТО. И, когда прошлые решения не подтверждают нынешние аргументы США, они пытаются отличить текущий случай от прошлых дел, как это делают все другие члены ВТО.Возможно, тогда это просто вопрос поиска языка, который задает тон, приемлемый для всех сторон. Например, может помочь добавление к статье 3.2 следующего предложения: «Разъяснения, предоставленные комиссиями и Апелляционным органом, могут иметь убедительную ценность, но менее авторитетны, чем толкования, принятые в соответствии со статьей IX: 2 Соглашения о ВТО». ¹⁵ Явная ссылка на убедительную ценность могла бы развеять опасения Соединенных Штатов, приняв их терминологию без изменения правил или функционирования Апелляционного органа таким образом, чтобы это могло вызвать беспокойство у других членов.

Однако главное соображение заключается в том, что, какое бы решение ни было достигнуто, необходимо поддерживать безопасность и предсказуемость посредством судебной последовательности и согласованности. В этом отношении решающее значение имеет судебная система, включая апелляционный суд, которая предлагает толкования для руководства будущими делами. Никто не думает, что Апелляционный орган высечен в камне и неизменен во все времена. Все учреждения должны адаптироваться и учиться на собственном опыте. Но ценность апелляционного суда для споров, связанных с ВТО, бесспорна, и необходимо приложить все необходимые усилия для поддержания Апелляционного органа.Вопрос о роли прошлых дел беспокоил некоторых, но различия во взглядах между убедительными доводами и убедительностью на самом деле не так уж и велики, и компромисс должен быть возможен путем добросовестного обсуждения вопросов. все члены ВТО.

.